法律规则与正义

法学院2010级 蔡雅娟 129201022048

【摘要】法学是一门有关正义的学问，法律应当公道正义是人类自古以来的一种坚定信念。由于所处的历史时代不同，人们的价值观不同，对正义的定义和对“法律与正义之间关系”的回答就有所不同。本文通过讨论正义的概念、根据等正义的基本问题来探究法律规则与正义之间的关系。

关键词：法律规则、正义

一、法律规则的基本问题

法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要因素。1

法律规则通常有严密的逻辑结构。对法律规则的逻辑结构的分析，法学界有两种不同的看法，主要有二要素说和三要素说。二要素说认为，法律规则的逻辑构成包括行为模式和后果，行为模式是指从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准，包括授权性的行为模式、禁止性的行为模式和命令式的行为模式；后果是指法律对具体法律意义的行为赋予某种结果，大体包括肯定性后果和否定性后果两大类；三要素说是占主导地位的学说。主要内容是法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分；处理是法律规则中具体要求行为要承担的法律后果的部分。

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张文显主编，《法理学》，高等教育出版社2010年版，第117页

二、正义的基本问题

正义是人类社会的美好理想，是普遍公认的崇高社会价值。“正义”一词，源出于拉丁语justitia，由拉丁语中“jus”演化而来。“jus”是个多义词，有公正、公平、正直、法、权利等多种含义。正义问题伴随着法律历史的始终，正义是法律的基本标准，法律只有合乎正义的准则时，才是真正地法律。

何谓正义？该问题的探讨在人类思想史上由来已久。柏拉图认为正义是正当地享有自己的东西和做自己的事情，正义的理念是一种超验的实在，不能用感觉来证明其存在。亚里士多德认为，政治学上的善就是正义，正义以公共利益为依归。正义寓于“某种平等”之中，认为正义包含两个因素——事物和应该接受事物的人，大家认为相等的人就该配给到相等的事物。他把正义分为三种形态，即分配的正义、矫正的正义和交换的正义；而无论哪种形态的正义，其基本原则都是比例平等，这是正义的普遍形式。

英国功利主义哲学创立者边沁主张正义的标准应建立在功利上，即看对人的幸福或痛苦而定，最大数人的最大幸福就是判断是非的标准。威廉·葛德文也持同样观点：“正义本身要求产生最大限度的幸福或快乐。”“我对于正义的理解是：在同每一个人的幸福有关的事情上，公平地对待他，衡量这种对待标准的惟一标准时考虑受者的特性和施者的能力。所以正义的原则，引用一句名言来说，就是一视同仁”2

美国现代著名法学家庞德认为，正义意味着一种，意味着对关系的调整和对行为的安排，以使人们生活得更好，是满足人类对享有某些东西或实现各种主张的手段。“在经济和政治上，我们可以吧社会正义说成是一种与社会理想相符合，足以保证人们的利益与愿望的制度。在法学上，我们所讲的执行正义是指在政治上有组织的社会中，通过这一社

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[英]威廉·葛德文：《政治正义论》第一卷，何慕李译，商务印书馆1982年版，第84-85页

会的法来调整人与人之间关系和安排人类的行为。”3

罗尔斯认为：正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样，正义的主要问题是社会的基本结构，或者准确地说，是社会主要价值分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。4他指出了正义的两个原则：一是“最大的均等自由原则”，二是“差异原则”，其中，第一原则优于第二原则。罗尔斯的社会正义论社会契约论的最新发展，因为它假定有关正义的社会契约的订立是在一种“初始状态”下进行的，订立契约的人都处在一种“无知之幕”中，他们对于自己所处的社会中的利益、地位等毫无所知。

李肇伟先生认为“正义乃非其分而莫取，事所应为则当为之也。盖当代人类之生活既处于社会联带关系，人与人之间，消极方面，因须彼此相互尊重对方之权利，始能维持社会秩序吗，共同生存。·人与人之间，自须有勇敢精神，见义勇为之行举。则非其分而莫取，因为正义之所要求。事所应为则当为之，自亦为正义之所要求也”。5

笔者认为正义是和利益相对应的。“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”，人是以利益为交往诉求的，人是一种功利性的动物。在很大程度上，法律迎合了人的这种属性，它通过将利益划分为合法利益与非法利益并设置相应不同的调整机制，来促进和引导利益的合理实现。我们只有先确立一个实体内容，才能进一步探析正义的要求，从这个层面上讲，相对利益而言，正义是一种第二序列的范畴。比如说，以亲情为实体内容，则正义的状态可能就是“相亲相爱”；以应试、选拔为实体内容，则正义可能就是“公平竞争、择优选拔”。在法律中，如果以利益为实体内容，则正义的最高标准在于“各得其所”，即每个人都得到他应当得到的利益。

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[美]庞德：《通过法的社会控制法的任务》，商务印书馆1984年版 4 [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版 5 李肇伟：《法理学》，（）作者自刊，1979年版，第32页

正如博登海默所说“正义具有一张普洛斯似的脸，变化无常，随时可以呈现不同形态，并且具有极不相同的面貌”，6正义的标准是历史的、变化的、多元的和相对的，社会经济关系的要求不同，判断是非曲直的标准就不同，评价社会制度的标准也就不同。

三、法律规则与正义的关系

那么，法律规则和正义的关系是什么呢？正义是否是法律必须具备的要素？如果法律被证明是“非正义的”，它是否还是法律，是否还具有法律效力，即是否恶法亦法？是否有确切的正义存在？如果有，那么，正义是外在于法律，还是内在于法律？人们对正义的定义不同，就以上问题给出的答案也就有所不同。法律与正义的关系，一直是思想家、法学家们所密切关系的问题。人们从不同的角度，对法律与正义的关系进行了探讨。

在亚里士多德看来，法律的实质就是正义，他认为法律的实际意义应该是促进全邦人民都能进入正义的制度，正义对于法律来说特别重要，如果没有正义，法律就无异于一些临时的合同。古罗马法学家乌尔比安把法学定义为“关于正义与不正义的学问”；法学家凯尔苏斯称，法律是“善和公正的艺术”。霍布斯认为法律与正义是不可分的，正义需以法律为标准，法律是主权者的命令，由法律“宣布什么是公道、什么是正义、什么是道德并使他们具有约束力”。7德里达认为，法律体系是一个巨大构造，它的创建是没有基础和神秘的。法律在建立之初既不是合法的，也不是非法的，它的起源在法律之外，法律的起源是一个“自传体式的虚构”。随着时间的流逝，这一虚构被人忘却，这样，一种更高的道德边界就被假定为法律基础，人民由此开始相信法律建立在一种更高的秩序，如上帝、理性、自然法之上。正义超越于法律之上，在某些极端的情况下，甚至可能与法律相抵触，法律无论如何都不能被误认为是正义的，而且，法律永远不能达到完全正义的发展阶段，任何时候都不能讲“法律是完全正义的”，而且也不能完全肯定地讲某个判决是正义的。

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[美]博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社，1987年版，第238页 [英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、蔡廷弼译，商务印书馆1985年版，第206-207页

总括起来，主要有以下三种代表性的观点：第一，正义与法律合而为一，正义以法律规则为标准和尺度。这种观点认为，法律本身就是正义，法律决定正义。法律是正义与公正的体现，凡是法律所规定的就是公道的、合理的，“凡是对有利的就是对百姓正义的；谁不遵守，他就有违法之罪，又有不正义之名”。8只有有权力制定国家法律的人才能决定什么是正义的和非正义的。第二，正义凌驾于法律之上，对法律进行审视和批判，法律根据正义的要求不断吸纳正义的内容，改变和完善自身。这种观点认为，正义是衡量法律好坏、善恶的惟一标准，“恶法非法”。罗尔斯认为，正义创造法，法律依附于正义。第三，正义是一种永远不能实现、永远又必须努力的不能呈现的经验，认为正义外在于法律，但它并不呈现为一套规则实体，它在一种“对他者的关系”中使得法律不断被解构。

法律与正义的关系依赖于人们对正义的理解。一定的正义观不仅是评价人们行为公正与否、善良与否的标准，而且也是评价显示中的法律正义与否的标准。正义观念中存在某些相对稳定的内涵，它们是最低限度的正义要求。从历史实践来看，如果一个社会有越来越多的人感到法律规定及其执行难以忍受或者不正义，那么就会有越来越多的人因此而反对现存的统治和治理秩序，其最终结果是新的正义观的建立和旧的社会秩序的瓦解。正义推进了法律和社会制度的进化，正义观念的进步能够引起法律的革新。正义作为法的最高目的，作为区别良法恶法的标准，始终是法律的进步的精神驱动力。人们评价法律是否优良或合理时，总是以特定时代的正义观念作为标准的，而普遍要求就是能通过法律伸张正义。

正义只有通过良好的法律才能实现，立法使正义的要求规范化、明确化。所以说，通过法律伸张正义首先要通过立法分配权力以提供正义，保障权利分配的正义。通过权利、义务的分配而确立的正义，只是法律规范意义上的正义，法律上的正义能否转化为社会现实，还取决于法所确认的正义本身的性质、内容和实现正义的条件、手段、方式、途径等

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[古希腊]柏拉图：《理想国》，商务印书馆1986年版，第18-19页

等。规范上的法律正义和实践中的法律正义往往有着相当大的差距。我们应该加强法律的立、改、废工作以应对一些规范性法律文件、法律条款因历史条件的变化而失去合理性成为非正义的东西。当然，通过法律伸张正义还在于通过法律的实施，发挥其特殊强制性，惩罚非正义行为，以促进和保障诉讼的正义。正义作为社会价值必然会遭受到各种形式的侵犯，法律凭借其特殊强制性，裁决纠纷，惩治非正义行为，为受害人讨还公道。以刑罚为代表的法律的惩罚的基本目的在于处罚和预防两方面。处罚就是通过惩罚罪恶表达正义观念，恢复社会心理秩序。犯罪不仅是违反法律、危害国家和社会利益的行为，也是违反正义观念的行为。所以，出于正义的要求，对于恶行应该做出否定性评价，对于善行应该给予褒奖。通过法律伸张正义要求法律通过公证地解决冲突、裁决纠纷、补偿损失以恢复正义。由于社会现有资源的稀缺性，社会存在利益冲突。正因为有社会利益冲突，社会存在和社会变迁才具有可能性。法律要切实保障正义，必须在公开解决冲突和纠纷的规则和程序，并且，这些规则必须具有普遍的意义和公正的内容。补偿损失是基于功利的正义要求。

由于法律规则的局限性，在实践中，不完善法律规则保障不了社会正义的实现。近日，有关于小女孩电梯里摔打婴儿的新闻真是让人触目惊心。据重庆媒体报道称，家住重庆寿区吴女士带着一岁半的孙子出门玩耍，但由于吴女士先将童车搬出电梯，孙子原原被关在了电梯内，五分钟后，这个一岁半大的婴儿被发现浑身是血躺在居民楼下的草丛中。究竟发生了什么？警方调出小区内电梯监控录像后惊呆了，只见电梯内一名12岁的小女孩对婴儿拳打脚踢，最后将婴儿扔出电梯，小女孩电梯里摔打婴儿整个施暴过程被监控视频全程拍下。据重庆长寿区相关部门通报称，女孩称称她将男童从电梯抱回25楼家中，在客厅沙发上对原原实施殴打，后将原原抱至阳台栏杆上逗玩，致原原从阳台栏杆处坠落。 男孩头部胸部多处骨折，失血严重，曾长时间昏迷。

我国《刑法》第17条的规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十

四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”基于我国《刑法》的上述规定，未成年人犯罪是指已满14周岁不满18周岁的人实施了犯罪行为。因此，从反面解释，未满14岁的未成年人对自己的危害社会的行为不负刑事责任。因为，不满14周岁的人，其辨别是非善恶与控制自己行为的能力较弱，不具备刑事责任能力。即使有些不满14周岁的人由于某种特别的原因而实际上已经具备了辨别能力和控制能力，但是对于其实施的严重危害社会的行为仍然不承担刑事责任，这是基于法律同意的硬性规定。因此，对不满14岁的“虐婴小女孩”严重伤害男婴原原的行为，依法不受刑事责任追究。但是，多数网友对此类事件提出了质疑：如果没对“虐婴小女孩”采取任何法律措施，那如何防止类似事件的再度发生？

就未成年人而言，犯了错，不加法律上的管束，是否能够起到应有的教育和预防作用？是否也应当建立相应的法律上的管束机制？在一些西方国家，像这个女童这样年纪的孩子干出这样的事，一样会受到惩罚。例如，美国有少年法庭，不仅处理那些违法的少年儿童，而且还为那些在家庭中受到虐待的儿童提供必要的法律帮助。而对于一些严重的罪错，同样可以追究刑事责任。如英国著名的詹姆斯·巴尔杰案，两名当时年仅10岁的男童诱拐一名2岁男童詹姆斯·巴尔杰，并将其虐待致死。由于此案的性质十分恶劣，引起社会强烈反弹，最终两名男孩被判了10年以上刑期。处罚不是目的，但通过必要的处罚和管束，可以达到教育和预防的目的，实现社会正义。

女童摔婴的事件，也给我国相关法律部门提出了一个非常现实的问题：如何加强和完善对未成年人的教育和管束的法律机制，防止类似事件的再度发生。现在的社会是一个多元与开放的社会，未成年人接受的各种信息不亚于成年人，他们的心里成熟度也不断接近甚至超过了成年人。而且现在家庭教育的问题很多。在这种情况下，除了教育手段外，我们更应当建立相应的法律机制，健全对未成年人的家庭以及对未成年人自身的法律规制。

从某种意义上说，这也是一种有效的、不可或缺的教育手段。就未成年人的家庭而言，必须明确未成年人的法定监护人的法律责任。除了民事责任外，对于没有尽到监护责任的，是否可以追究他们的行政责任甚至刑事责任？

从此案中，我们可以看到规范上的法律正义和实践中的法律正义的差距。一些规范性法律文件、法律规则因历史条件的变化而失去合理性成为非正义的东西，这就要求我们加强法律的立、改、废工作，让法律与时俱进，以保障实践中法律正义的实现。