行政裁量权

行政裁量权，又称行政自由裁量权，来源于西方，是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取行动。也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。换句话说，行政裁量权是国家行政机关及其工作人员在一定范围内有选择是否行使权力和怎样行使权力的自由权。

行政裁量权的存在是政府行政的必然要求。近现代以来，由于经济的迅速发展，社会生活的巨大变化，政府的管理职能不断增强，行政方式由过去的消极行政转变为积极行政，主动调整各种经济矛盾和社会矛盾，以尽最大可能服务于社会，于是行政干预领域的扩大导致行政权的扩张，行政裁量权也就成为政府处理社会事务中不可或缺的权力。

加深对行政裁量权概念、内涵特征等的认识,加强不同国家对于行政裁量权的对比研究是全面认识裁量权的关键。基于此种考虑,主要从比较法的角度,通过对大陆法系的德国以及英美法系的美国背景下行政裁量权概念的对比,最终为我们理解、分析、研究行政裁量权提供基础理论。

二、德国行政法学界将传统上的行政裁量权人为的划分为两个部分:“行政裁量权”和“不确定法律概念”。该理论认为,裁量仅仅是专指在特定的法律事态前提已经确定存在的情形下,行政机关在法律赋予行政机关作为或者不作为,或者在若干种后果中进行选择的行为,对此法院不能进行审查。因此这种理论的核心就是将传统行政裁量权中一部分辟出来,将原来属于行政机关自主决定的范围大大缩小,而将所谓的“法律事态已经确定”也就是不确定的法律概念交给法院进行审查。总之,该理论是以建立在“传送带理论”模式基础上的行政与政治两分法为其基础的,其将对政治的决策交给立法机关,而行政机关则是仅仅负责将立法机关的意思表示———法律付诸于现实。而且,行政机关对法律的理解必须严格与立法机关的立法原意相结合。

这种理论的根本目的就是尽量缩小行政机关的裁量范围,将传统上属于行政

机关的不确定法律概念交给法院。显然,这种做法符合法治的精神,但是也带来了一个问题,就是行政机关除了考虑合法性之外,还要结合其行政管理的实践进行一定程度的衡量,而这过程法官往往无法胜任。因此,学者们不得不在不确定法律概念的框架内再辟出一部分,作为例外,交由行政机关独自判断,这也就是“判断余地理论”。

众所周知,德意志民族在“第三帝国”时期,由于议会通过授权的方式将大量本来应该属于其行使的权力赋予了行政机关,从而使得政府篡夺了议会的权力。而这种过度的“空白授权”正是导致了德国历史上惨绝人寰一幕的重要原因。因此,在行政裁量权问题上,德国主流学说的观点都深深的印刻着对行政机关的不信任。而战后德国建立宪政国家的首要任务就是将行政机关的权力悉数纳入法律的统治之下。因此,在德国学者看来,与其将行政裁量权视为行政机关达成行政目标或者是实现个案正义不可或缺的关键,还不如将其当作破坏传统宪政架构的罪魁祸首。战后,德国对待行政裁量权的基本态度依然是给行政机关的尽量少的自由空间,并且使其行为能为法院所审查。

三、现代英美行政法中的裁量权概念则是吸收了其他学科,尤其是社会学、行为科学、犯罪学等学科研究成果基础之上的开放式理论体系。戴雪传统的法治思想对英美法学深刻的影响有着直接的关系。在戴雪式的法治观中裁量权就是恣意和专断权力的同义词。

因此,英美法对行政裁量权的态度经历了一个相当曲折的认知过程。而且,这种对行政裁量权的逐渐认识过程尤其体现在对“不授权”原则的阐释上。不授权原则从开始时严格的立法与行政两分,行政机关只是执行行政机关的决定,到后来的立法机关有条件的对行政机关进行授权,再到立法机关大量不附带任何指导性规则的授权。对此,法院的态度也发生了极大的改变,尤其是对象从立法机关转为行政机关。法院态度的转变从另一角度说明了这样一个事实:由于立法机关没有也不可能提供有意义的指导,因此传统的不授权原则不能适应现代社会的发展,对授权原则提供指导规则的义务应该从立法机关转移到行政机关。

总之,英美国家将行政裁量权的概念不进行严格界定,认为行政人员在行政的整个过程中都存在者相当的裁量权的做法是有着一定道理的,这种情形我们可以

用“法治下的人治”来进行简单概括。显然,行政裁量权问题在很大程度上与行政人员自身有着密切的关系。

四、我国学者关于行政裁量权的认识也不尽相同,有的学者倾向于广义的行政裁量,如姜明安教授。有的认为应该适当对广义的概念限缩,持有这样观点的学者比较多,比如杨建顺教授。也有的学者从狭义的角度界定行政裁量权,认为行政裁量就是选择行为的方式,在事实认定和法律适用上即使存在选择也并非为行政裁量。这种观点与德国主流观点是一致的。我国持有这种观点的学者主要有余凌云,江必新等。

实际上,关于行政裁量权的讨论焦点不是关于法效裁量方面,关键是要件裁量是否应该作为行政裁量权的一个内容存在?有的学者认为,“行政自由裁量权只要是从法律许可的方式中选择,无论最终选择哪一种,都是合法的,只不过在具体案件的处置上有是否妥当,是否合理的问题。”这种观点似乎有逃避对问题的澄清和探讨的嫌疑。笔者赞同狭义上的行政裁量概念。尽管基于行政权的扩张,行政之手已不是固守在自己的一亩三分地而是在向社会更广泛的领域染指,法律规范这个圆圈划的越大,向外拓展的范围就越宽,不确定的范围和因素也就会越多,留给行政裁量的范围也会随之广阔。

但是,基于对我国现实的考察和认识,我们认为目前我国对行政裁量权的范围宜限缩。正因为行政权力急剧扩张,行政执法中权力的恣意运用对公民的权利造成损害的几率会增加,而行政裁量本身没有统一的执行标准,不同的执行主体在法律适用上基于权力主体的认识和目的的不同会产生差异,为了减少行政过程中的不公平,我们倾向于尽可能缩小行政裁量权的空间,所以,宜在狭义的范围内讨论行政裁量权问题。

大陆法系和英美法系有什么区别?

2009-04-15 00:55:23

法系是指根据法在结构上、形式上、历史传统等外部特征以及法律实践的特点、法律意识和法在社会生活中的地位等因素对法进行的基本划分。

资 本主义国家有两大法系，即大陆法系和英美法系。大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马日尔曼法系，是承袭古罗马法的传统，仿照《法国民法典》和 《德国民法典》的样式而建立起来的各国法律制度的总称。欧洲大陆上的法、德、意、荷兰、西班牙、葡萄牙等国和拉丁美洲、亚洲的许多国家的法律都属于大陆法 系。英美法系又称英国法系。普通法系或判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称，英、美、澳大利亚、新西兰、香港等国家和地 区的法律制度均属于英美法系。近几十年来，英美法系国家也制定了大量成文法以作为对习惯法的补充。目前世界上大约有26个国家法律属英美法系，除英美两 国，其余主要是英联邦国家，大陆法系又称为成文法，其最重要的特点就是以法典为第一法律渊源，法典是各部门法典的系统的综合的首尾一贯的成文法汇编。世界 上大约有70个国家法律属成文法系，主要分布在欧洲大陆及受其影响的其他一些国家。

两者的主要区别包括以下几个方面：

▲第一，法律渊源不同。

大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例。 ▲第二，法律适用不同。

前者习惯用演绎形式，后者习惯用归纳的形式。 ▲第三，判例地位不同。

前者不是正式渊源，后者是法 ▲第四，法律分类不同

前者分为公法和私法，后者分为普通法、平衡法 ▲第五，法律编纂不同

前者倾向法典形式，后者倾向单行法 ▲第六，诉讼程序不同。

前者的诉讼程序以法官为重心，具有纠问程序的特点。后者的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，具有抗辩式的特点，同时还存在陪审团制度。

▲法系这种分类不能提示法的本质，但有助于促进法律文化的了解与交流。大陆法系和英美法系在历史上差异显著，但二十世纪以来，这种差别开始缩小。

目前,英美学者对于行政裁量权的认识不尽相同,影响较大的是

美国行政法学家K·C·戴维斯在其《裁量的正义》一书中所表述的:“„„裁量指行政人员在其有效权限范围内享有的在作为和不作为之间选择的权力。”戴维斯把裁量权定义为一种能够自由选择的权力,只要是在有效权限范围内,选择就可以进行。但是这个观点受到了质疑。

G·J·伽利根认为戴维斯的定义没有问题但是过于简单,他认为裁量权并非就是权力持有者在各种行为中的简单选择,而是应该在正当理由基础上做出选

择。他承认几乎所有的权力都具有裁量性,甚至做出决定过程的每一个细节之中。从查明事实,把确定的标准运用到事实上,甚至决定的形成,都存在着裁量。同样认识的还有牛津大学行政法教授克雷格等人。可见,英美法系国家对于行政裁量权概念的界定比较宽泛,进而从控权论的角度认为应该对行政裁量权加强广泛的司法审查。

大陆法系国家对于行政自由裁量的概念使用比较谨慎。以德国法学家哈特穆特·毛雷尔为首的学者认为裁量就是对法律后果的选择上,选择是在法定幅度之内进行的,只要是行政机关在合法的范围和幅度内进行的裁量,就排除司法审查。基于审慎的态度,德国行政法学者还创造了不确定法律概念这个名词,并与行政裁量加以区别。在他们看来,“立法者必须采取确定的法律概念来制定法规,是实证主义国家永远无法避免之趋势,亦是实证法先天之不足。”不确定法律概念在法律规范中十分普遍,这就给法律执行机关带来很多可乘之机。而不确定法律概念可以解决这些问题。德国行政法认为行政裁量是法律效果的选择,即效果裁量。而不确定法律概念涉及到法律事实和将客

观事实适用于法律事实的认定行为。前者是基于个体意志作出选择,而后者涉及的是认识论的问题,不是意志的运用。作为自由的裁量,可以对数个答案进行选择,每个选择都是合法的。而不确定法律概念是对一个法律要件的认知和判断,只有一个是正确合法的。