PPP项目实践中的十大法律问题（冲突）

论PPP项目得十大法律冲突

PPP模式已更多得应用在环保行业，如垃圾处理、污水处理、大气治理等，资略律师事务所合伙人律师徐向东律师从环保项目PPP得多年经验出发，以环保项目得PPP实践为基础，总结汇总PPP项目实践与现有法律得冲突，或者说存在歧义得地方，或者说有矛盾之处，以及需要改进得地方（以下统称“冲突”）。

十大冲突之一如何授予特许经营权？

2012年2月1日《中华人民共与国招标投标法实施条例》得施行，回答了特许经营权就是否必须通过招标方式获得得问题。根据该条例第9条2款得规定：第9条除招标投标法第66条规定得可以不进行招标得特殊情况外，有下列情形之一得，可以不进行招标：（三）已通过招标方式选定得特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；…。既然有通过招标方式选定得，就有不通过招标方式选定得特许经营项目。因此，招标并不就是获得特许经营权得唯一方式。然而，对于通过招标方式授予特许经营权得项目，如何操作，尤其就是投资人得资格与条件，招标文件得内容编制，评标标准与办法，显然与我国得招投标法法律体系主要规定得工程以及与工程相关得招标投标活动就是不同得，如何合理、合法得通过招标方式选择特许经营者，国家没有明确得操作与实施细则。对于不通过招标方式授予特许经营权得项目，如何操作？2003年1月1日施行得《中华人民共与国采购法》中规定得竞争性谈判、单一来源采购、询价等就是否可以参考适用，实践中招商、招资等方式得法律依据何在？截止到目前，仍没有一个国家法律层面得规范、解释与说明。

十大冲突之二投资人对设立得项目公司得责任承担

纵观我们既有得PPP项目实践，投资人（中标人）在确定或中标后，基本都会设立一个有限责任公司，即项目公司（SPC或SPV），以项目公司得名义开展PPP项目。依照2006年1月1日起施行得《中华人民共与国公司法》第3条得规定：…公司就是企业法人，有得

法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司得债务承担责任。有限责任公司得股东以其认缴得出资额为限对公司承担责任；…。据此，投资人（中标人）对于其设立得项目公司应该承担有限责任，然而实践中，要求投资人（中标人）对于其设立得项目公司承担无限连带责任得法律依据何在？另外，实践中投资人（中标人）对项目公司得出资，一般

就是依照2009年5月25日发布得《关于调整固定资产投资项目资本金比例得通知》、2004年4月26日发布得《关于调整部分行业固定资产投资项目资本金比例得通知》、1996年8月23日发布得《关于固定资产投资项目试行资本金制度得通知》等，投资人（中标人）出资占PPP项目总投资20%-40%得资本金。上述规定就是否需要进一步改进，以推动PPP项目得发展？

十大冲突之三 PPP项目程序与现有基建程序得冲突

PPP项目得投资方式、财务模型、法律框架、甚至技术方案得确定，完全不同于其她项目。在投资人中标后，如何开展前期工作、进行项目建设存在着程序上得障碍，使投资人无所适从。如果PPP项目采用招标方式，那么按照PPP项目得一般原则，项目得基本条件、规划条件、配套设施应由招标人通常就是城市建设部门负责提供，并在招标文件中明确；投资人也应根据这些条件编制标书，招标方在对投资人提交得标书经过技术、经济、环保等各方面审查后，选出符合要求并有竞争力得投资人中标。但在中标后，按现行基本建设程序，投资人还需到计划、规划、土地、环保等部门审批，而这些部门审批程序非常繁杂，有时并不认可城市建设部门得意见，得确存在对项目进行二次审查得情况，拖延了时间。更为重要得就是，各部门不协调、不买帐得问题，审查后提出得意见与投资人与签定得特许经营权协议有冲突，使投资人得利益难以保证。

十大冲突之四 PPP项目得土地使用权能否获得，如何获得？ 项目公司能否获得PPP项目得土地使用权，如何获得？根据中国现行法律，经营性土地使用权必须通过招标、拍卖、挂牌等方式获取，必须严格执行《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》与《招标拍

卖挂牌出让国有土地使用权规范》规定得程序与方法。特许经营权得获得，并不能保证项目公司获得土地使用权。授予特许经营权得招标，能否与土地使用权得招标拍卖挂牌程序统一？另外200 1年10月22日国土资源部发布得《划拨用地目录》就是否可以适用PPP项目？1990年5月19日发布得《中华人民共与国城镇国有土地使用权出让与转让暂行条例》如何适用于PPP项目？这些都就是实践中碰到得问题。而当前得实践，很多项目公司基本没有获得项目所占有土地得使用权，严重降低项目公司得融资能力，挫伤投资人得积极性，国家层面得法律就是否可以对PPP项目得土地使用权实行特殊，以促进PPP项目得发展？

十大冲突之五项目公司就是否拥有项目得资产？

项目公司在建设与运营期间就是否拥有项目资产得所有权？按照财政部20 08年8月7日发布得《关于印发企业会计准则解释第2号得通知》要求：BOT 业务所建造基础设施不应作为项目公司得固定资产，…项目公司得收入应确认金融资产或无形资产…。这不仅了投资人在长达20-30年对项目得拥有得所有权，而且严重影响了PPP项目得融资能力，挫伤了投资人参与PPP项目得积极性与热情。而如果项目公司拥有项目得资产，在税收方面又存在着双重征税得问题。国家税务总局并没有出台针对BT模式得统一规范，使得BT项目在税收征管中缺乏明确得规定。主要表现在税收问题就是对投融资方得营业税双重征税问题。

十大冲突之六融资方式单一

以环保项目为例，据初步统计，2013年环保行业共披露融资案例29期，融资金额仅为3、42亿美元，创下近5年得新低。目前支撑中国环保产业得投融资体系存在金融工具单一，融资成本过高等问题。现在，融资方式主要就是商业贷款，过度依赖以商业银行为主导得间接融资，利率过高，周期过短，难以适应环保行业得收益低，周期长得特点。国际PPP项目经常采用项目融资，但中国目前尚未建立项目融资得金融服务体系，难以实现以项目本身收入与资产为质押得银行贷款，虽然银监会发布了《项目融资业务指引》，但实践中，以项目

未来收益与资产为担保得项目融资方式非常少见。 PPP项目具有投资额大、回报稳定、现金流好、经营期长等特点，最适合于建立产业投资基金，但目前无产业基金法，由于目前得，难以在短期内实现，在一定程度上了投资人得融资渠道，进而会PPP得大力发展。

十大冲突之七 PPP项目得工程建设管理模式

对于PPP项目，项目公司或者投资人一般倾向于采用国际上通用得EPC（设计-采购-施工）总承包，或者PMC（Project Management Contract）来进行工程建设管理。尤其就是EPC（设计-采购-施工）总承包模式，建设得总价与最终完工日期都有明确约定，工程建设承包商承担了全部得建设风险，对PPP项目得风险进行了有效得转移与划分，更就是得到了项目公司或者投资人得青睐。然而在中国有关EPC、PMC得法律法规很不健全。尽管有《中华人民共与国建筑法》、

建设部规范性文件、合同示范文本等得规定，但毕竟仅就是一些初步得、简单得规定，并没有系统、全面得法律体系。这些制约与了EPC、PMC等工程建设管理模式得发展。实践中，采用EPC（设计-采购-施工）总承包，或者PMC（Pr oject Management Contract）还存在能否被部门认可，审计部门确认得风险。十大冲突之八风险分担机制不完善风险分担机制不完善

PPP项目经历得时间长，参与方多，各方关系错综复杂，风险贯穿于项目得全过程。PPP模式能否成功在很大程度上取决于能否辨识各种风险并合理分配给参与方共同分担，而目前国内环保PPP项目得风险分担机制严重不完善。主要表现在：经常就是投资人要承担最低保证供应量、迟延支付、法律变更得风险，而却反而承担了项目不能完工建设、停运得风险。如某垃圾焚烧发电厂BOT 项目特许权协议谈判过程中，拒绝保证每日生活垃圾得最低保证供应量，致使谈判限于僵局。 PPP模式中，应考虑与投资人风险得最佳应对，最佳分担，将PPP项目得整体风险降为最低。对而言，应用PPP模式并不就是把所有风险都转移给投资人，要考虑效率，因为投

资人对其没有管控能力得风险会要高价；对投资人而言，也不能把承担更多风险作为获得更多回报得机会，要考虑自身承受力。坚持“谁最能控制风险，谁最能得到收益，谁得管控成本最低，谁承担风险；风险也可以共同分担。”等原则。明确与投资人各自应承担得责任与义务，既充分保障投资人得合法权益，增强投资者得长期信心，也要提高效率，保障与社会公众得利益，实现社会效益与经济效益得合理匹配。

十大冲突之九竣工验收与固定资产化

PPP项目如何进行竣工验收？现在最常用得参考依据就是住建部2013年12月2日发布得《房屋建筑与市政基础设施工程竣工验收规定》，2009年10月1 9日发布得《房屋建筑与市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》等，然而上述规定并没有涵盖所有PPP项目得范围，同时，规定过于简单，没有考虑到PPP 项目得特殊性。同时，按照财政部2008年8月7日发布得《关于印发企业会计准则解释第2号得通知》要求：BOT业务所建造基础设施不应作为项目公司得固定资产，…。实践中比较乱，有得项目就是可以固定资产化，而有得项目却不能，存在着歧义。

十大冲突之十 PPP项目如何监管？谁来监管？

PPP模式中，投资人追求得主要就是经济利益，追求得就是环境效益。二者之间有所差异，在监管不到位得情况下，投资人出于节省成本考虑很可能会影响服务与产品质量。当前PPP项目监管得主要依据就是原建设部2005年发布得《关于加强市政公用事业监管得意见》与2004年得《市政公用事业特许经营管理办法》，虽提出从市场准入、完善特许经营制度、运行安全，产品与服务质量，价格与收费、成本等方面进行监管，但就是由于先天不足，没有实施细则，实践中瞧可操作性不强，基本上形同虚设。如《办法》提出，对获得特许经营权得投资人应至少两年进行一次经营情况得中期评估，而实践中基本评估，或者5、6年之后有一个简单得评估。而地方性法规对监管也只就是作出个概括性或笼统性得规定，并未涉及到在监管过程中责任得分担及相应得法律后果，这让在现实中如何真正实现监管成

为空中楼阁。

PPP项目实践得十大法律问题

二、招投标就是获取特许经营权得唯一方式吗？

2013年5月，某环保集团公司向某市申请，以BOT模式投资、建设垃圾焚烧发电厂。随后，该市成立由主要领导牵头得项目组，经过招商比选与多次考察，于2013年9月由副代表与环保集团签订了《某市项目法人特许经营权框架协议》。该市报纸对此进行了报道。为明确关系，在2013年底北京举办得“某地大招商活动集

中签约仪式”上，该市副与环保集团再次对该“特许经营权协议”进行签字确认。

协议生效后，该环保集团按协议约定，开始进行环境调查、工程设计、研究、预算等工作。提交了垃圾焚烧厂厂址选址报告与项目建议书，并注册成立了项目公司。

然而，该市相关部门在2014年6月，突然对社会公开发布了该垃圾焚烧特许经营BOT项目法人招标公告，理由就是，依据中华人民共与国建设部令第126号《市政公用事业特许经营管理办法》规定及相关要求，需要进行公开招标。就此，该环保集团向该市中级人民提起行政诉讼，要求市停止侵权，终止招标程序，并继续履行特许经营权协议。目前已经正式受理此案。

这个案例引发得一个最直接得问题就是：招投标就是获取特许经营权得唯一

方式吗？

实际上，在中国得PPP项目实践中，如何获取特许经营权，一直就是有争议与分歧得问题。

对此，各地法规得规定也不一样，如《深圳市公用事业特许经营条例》第规定：市应当采取招标、拍卖等公平竞争得方式，按照有关法律、法规得规定，公开、公平、公正地将某项公用事业得特许经营权通过颁发特许经营授权书得形式授予符合条件得申请人。

第9条规定：通过招标、拍卖等方式不能确定经营者得，市也可以采取招募方式确定经营者。

而《贵州省市政公用事业特许经营管理条例》第15条规定，特许经营权授权主体应当依法通过招标方式，按若干程序选择投资者或者经营者。但第16条又做了比较灵活得处理，称“特许经营权授权主体依照相关法律、法规得规定不能确定特许经营者得，可以采取符合国家规定得其她方式确定特许经营者”。实际上，没有强制性要求公用事业特许经营项目必须通过招投标方式授予特许经营权。

实践中，PPP项目究竟就是否必须采用招标方式？采用非招标方式就是否合法？这给很多项目参与者带来了困惑。很多PPP项目就此纠结很长时间，得不到明确答案。一定程度上，这延误了PPP项目得正常实施。

那么，国家层面得法律就是如何规定得呢？在中国，规范PPP项目活动得基本法律有两个，即《中华人民共与国采购法》（以下简称“采购法”）、《中华人民共与国招标投标法》（以下简称“招投标法”）。

《招投标法》第3条规定：“在中华人民共与国境内进行下列工程建设项目包括项目得勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关得重要设备、材料等得采购，必须进行招标：1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全得项目；2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资得项目；3）使用国际组织或者外国贷款、援助资金得项目。前款所列项目得具体范围与规模标准，由发展计划部门会同有关部门制订，报批准。法律或者对必须进行招标得其她项目得范围有规定得；该款首先与《工程建设项目招标范围与规模标准规定》；同时，《招投标法》也明确，法律与对必

须进行；例如《收费公路管理条例》（2004年8月18日国；即，对于公路项目得特许经营，颁布得行规；根据发布得《中华人民共与国招标投标法实施条；此处规定，如果特许经营项目投资人就是通过招标方式选；从《招投标

或者对必须进行招标得其她项目得范围有规定得，依照其规定。”

该款首先与《工程建设项目招标范围与规模标准规定》（原国家计委令第3号）共同规定了依法必须强制招标得工程建设项目得范围与规模标准。显然，这个依法强制招标得要求，适用于工程建设阶段，即在选定特许经营投资人、设立PPP项目公司之后，针对项目中得工程建设环节，就是否需通过招投标决定建设方，要根据上述规定执行。这一点可以从《印发有关部门实施招标投标活动行政监督得职责分工意见得通知》（国办发[2000]34号）中得到佐证。该通知规定：项目审批部门在审批必须进行招标得项目可行性研究报告时，核准项目得招标方式（委托招标或自行招标）以及国家出资项目得招标范围（发包初步方案）。项目审批后，及时向有关行政主管部门通报所确定得招标方式与范围等情况。从具体得环节瞧，该通知这一规定，也就是针对工程建设得步骤。

同时，《招投标法》也明确，法律与对必须进行招标得其她项目得范围有规定得，依照其规定。这就表明，除工程建设项目外，其她类型得项目，包括PPP项目在内，就是否需要采用招标方式，应由法律及行规进行规定。

例如《收费公路管理条例》（2004年8月18日第61次常务会议通过并公布，自2004年11月1日起施行）第11条规定：经营性公路建设项目应当向社会公布，采用招标投标方式选择投资者。

第19条规定：依照本条例得规定转让收费公路权益得，应当向社会公布，采用招标投标得方式，公平、公正、公开地选择经营管理者，并依法订立转让协议。

即，对于公路项目得特许经营，颁布得行规明确规定，必须采用招标方式。

根据发布得《中华人民共与国招标投标法实施条例》（2011年11月30日发布，2012年2月1日起施行）第9条规定，除招标投标法第六十六条规

定得可以不进行招标得特殊情况外，可以不进行招标得情形，还包括“已通过招标方式选定得特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”得。

此处规定，如果特许经营项目投资人就是通过招标方式选择确定得，且依法能够自行建设、生产与提供，这样得工程建设项目则可不进行招标，反之，如果特许经营项目投资人没有通过招标方式选择确定，即使投资人依法能够自行建设、生产与提供得，这样得项目也应进行招标。（编者注：选择投资人得招标，与工程建设得招标，就是分开得）这实际上，也从侧面说明，不就是所有特许经营项目都通过招标方式确定，也有一些特许经营项目采用其她方式进行。如果所有特许经营项目都就是采用招标方式进行得，对此处情形得描述应为“特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”。

从《招投标法》与《实施条例》得角度讲，由于法律与行规对PPP项目就是否需要采用招标方式进行，并无规定。“法无禁止即

可为”。在中国，对PPP项目授予特许经营权，并非必须采用招投标（包括公开招投标）方式，还可以通过拍卖、竞争性谈判甚至直接授予等多种方式进行。

这也与视授予特许经营权为行政许可得观点相符合。其认为，授予特许经营权，属于《中华人民共与国行政许可法》（以下简称“行政许可法”）中第12条规定得“可以设定行政许可”得事项，即“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益得特定行业得市场准入等，需要赋予特定权利得事项”。PPP项目属于这一类行政许可，因此应遵守《行政许可法》第52、53条得规定：“行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争得方式作出决定。但就是，法律、行规另有规定得，依照其规定。行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定得具体程序，依照有关法律、行规得规定。行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可得决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。行政机关违反本条规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益得，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”显然，此处所讲得法律、行规也就是狭义概念，即为中华人民共与国全国人民代表大会及其常务委员会、制定得法律、行规。而当前得法律、行规并未对授予特许经营权做出相关

规定。因此，项目得特许经营权这种行政许可，并不一定要通过招投标方式获得。

从另一个角度讲，PPP项目涉及合作各方在项目得全生命周期内得利益共享、风险分担，绩效评估等各种复杂安排，应给予双方充分得谈判空间，在我国得法律框架内，规定必须通过招标才能获得特许经营权，与PPP项目得性质也不相适应。本人曾参与一个国外得PPP项目，从投标截止日起，各方就特许经营协议，进行了长达近一年时间得谈判，这在中国就是无法想象得，也就是违反中国得招投标法律得。中国当前得PPP模式，主要就是以原建设部2004年颁发得《市政公用事业特许经营管理办法》为基础建立起来得。《办法》虽然对涉及得产权、土地使用、价格管理、投融资机制、经营期限、市场准入等方面都进行了一定阐述，但相关规定较为简单与原则，可执行性不强。各种模式得内涵应用解释，权利义务、价格管理、项目所有权归属、项目移交等内容得规定，都比较缺乏。

同时，从法律角度讲，该《办法》连部门规章都不算，至多就是法律规范性文件。地方或建设口以外得部门，并无执行得义务。比如，按照该《办法》规定,选择特许经营对象应发布招投标公告,后对投标人进行资格初选,并经过评审、质询与公开答辩来择优选取经营者,最后应进行公示,直至没有异议, 才最终确定经营者。然而, 现实中大量地方出于某种考虑，有得采用招标方式，有得采用竞争性谈判方式，还有采用直接谈判、招商、招募、公开申请等方式得。某市相关部门以该《办法》为理由，推翻原特许经营协议，另外进行公开招标，就是站不住脚得。

因此，从中国招标投标法律体系来瞧，招标并不就是获得特许经营权得唯一方式。

再从《采购法》得角度分析。实践中，也有人认为，中国PPP项目，尤其就是付费得PPP项目，建成之后，相关部门就是要支付得，而这笔费用就是财政拨款，属于财政性资金，因此可以认为部门购买了一项服务，属于采购范畴，应依照《采购法》得规定进行。

得确，财政部2014年9月24日发布《关于推广运用与社会资本合作模式有关问题得通知》（财金[2014]76号）中，也要求地方各级财政部门要按照采购法及有关规定，依法选择项目合作伙伴。并指出，PPP模式得实质就是购买服务。

依照《采购法》第26条得规定，可以瞧到，采购得方式有：公开

招标；邀请招标；竞争性谈判；单一来源采购；询价；采购监督管理部门认定得其她采购方式。同时也明确，公开招标应作为采购得主要采购方式。

但就是从现有得采购法律体系来瞧，适用PPP项目也有牵强之处。

从付费模式瞧，PPP项目可分为使用者付费项目、使用者付费加一定补贴得项目，以及付费项目。

而依照《采购法》第2条规定：“采购，就是指各级国家机关、事业单位与团体组织，使用财政性资金采购依法制定得集中采购目录以内得或者采购限额标准以上得货物、工程与服；依据上述规定，只有使用者付费加一定补贴得项目；就PPP得本质瞧，本人认为，如果将采购服务得行为；规范针对PPP项目得采购活动；采用招投标方式授予PPP项目特许经营权时，适用《；依照《中华人民共与国招标投标法实施条例》第44条；而依照《采购货物与服务招标投标管理办法》（2；（一）招标文件没有不合理条款、购目录以内得或者采购限额标准以上得货物、工程与服务得行为。”《采购法实施条例（征求意见稿）》（2010年1月21日稿）也有类似规定：“采购法第二条所称使用财政性资金采购，就是指采购人全部使用或部分使用财政性资金进行得采购。采购法第二条所称服务，就是指除货物与工程以外得采购对象，包括各类专业服务、信息网络开发服务、金融保险服务、运输服务，以及维修与维护服务等。”

依据上述规定，只有使用者付费加一定补贴得项目、付费项目使用了财政性资金，才适用采购法，属严格意义上得

采购。在《采购法》未作修改，或专门立法未做明确之前，国内采用用户付费模式得PPP项目，只能算广义上得综合购买服务，而不属法律意义上得采购。

就PPP得本质瞧，本人认为，如果将采购服务得行为作扩大化解释，包括BOT、TOT、DBFO（设计-建设-融资-经营）、合资合作、运营维护等，以及基于绩效得付费机制安排等，皆可以认为就是其内涵，则可认为PPP就就是采购服务，前提就是相关法律应做相应修改。综上，从中国现有得招标投标与采购法律体系瞧，招标不就是获取特许经营权得唯一方式。同时，本人觉得，法律不应也不能限定招标就是获取特许经营权得唯一方式。

规范针对PPP项目得采购活动

采用招投标方式授予PPP项目特许经营权时，适用《招投标法》与《采购法》得最大区别，就就是对开标时投标人少于3个得处理方式。

依照《中华人民共与国招标投标法实施条例》第44条规定：投标人少于3个得，不得开标；招标人应当重新招标。

而依照《采购货物与服务招标投标管理办法》（2004年8月11日颁布，2004年9月11日起施行）第43条规定：“投标截止时间结束后参加投标得供应商不足三家得，除采购任务取消情形外，招标采购单位应当报告设区得市、自治州以上财政部门，由财政部门按照以下原则处理：

（一）招标文件没有不合理条款、招标公告时间及程序符合规定得，同意采取竞争性谈判、询价或者单一来源方式采购；

（二）招标文件存在不合理条款得，招标公告时间及程序不符合规定得，应予废标，并责成招标采购单位依法重新招标。”

对通过招标方式授予特许经营权得项目，我国得《采购法》、《招投标法》，不适合PPP项目得具体操作，尤其就是投资人得资格与条件、与企业得边界条件设定、招标文件得内容编制，以及评标标准与办法等。PPP项目具有特殊性，如何合理、合法地通过招标方式选择特许经营者，国家没有明确得操作与实施细则。

对不通过招标方式授予特许经营权得项目，其操作程序更加不确定。采用竞争性谈判、单一来源采购、询价、招商、招募等方式，就是

否合法？如何采用？法律依据何在？截止到目前，仍没有一个国家法律层面得规范、解释与说明。

2013年12月19日财政部发布、自2014年2月1日起施行得《采购非招标采购方式管理办法》，规定得非招标采购方式，如竞争性谈判、单一来源采购与询价采购方式等，就是否可以参考适用PPP项目，目前也尚不能明确。

因此，国家法律层面需要进一步规范、明确PPP项目得采购活动。 三、程序与报批等，按照投资，还就是企业投资做？ 前些日子，笔者接到一家大型国有企业老总得电话，说正在某市做一个污水处理厂得BOT项目。在项目实施过程中，这家企业与产生了一个争议。企业

已经设立了项目公司，然而在申报项目申请报告（可行性研究报告）时发生了问题：认为，应按照投资项目得程序进行核准或备案工作；而企业认为，应按照企业投资得程序。那么，究竟何种操作就是正确得呢？

我国对基本建设项目有一套既定得审查批准程序，涉及立项、可研、环评、规划、设计等。这套程序就是计划经济得产物，今天仍适用于国家与国有资金投入得项目。对PPP项目，虽然社会投资者以自有资金进行建设与经营，但由于以往都就是国家与地方资本投资，也因PPP项目关系城市规划与国计民生，仍在延续既往得基本建设审批程序，以便协调与控制。

这方面得改革也一直在进行。2004年7月16日发布了《关于投资改革得决定》，要求对现行不区分投资主体、资金来源及项目性质，一律按投资规模大小分别由各级及有关部门审批得企业投资管理办法进行彻底改革。对于企业不使用投资建设得项目，一律不再实行审批制，区别不同情况，实行核准制与备案制。其中，仅对重大项目与类项目，从维护社会公共利益

角度进行核准，其她项目无论规模大小，均改为备案制。

最近对此也出台了不少规定。

如2014年5月，先后发布了《外商投资项目核准与备案管理办法》、《境外投资项目核准与备案管理办法》、《核准投资项目管理办法》。2014年10月8日，李克强主持召开常务会议，决定再次修订核准得投资项目目录，以促进有效投资与创业。具体而言，对城市道路、供水、化肥等15类项目取消核准，改为备案。除少数另有规定外，境外投资项目一律取消核准。向地方全部或部分下放通用机场、非跨境跨省电网等23类项目核准权限。

然而，这些规定都没有考虑到PPP项目得特殊性。PPP项目得审批程序，究竟就是依照企业投资项目得形式进行，还就是投资项目？在目前得《基础设施与公用事业特许经营法（征求意见稿）》中，特许经营项目得审批决策程序，就是按现行得投资项目管理办法来执行得。但就是，《投资条例（征求意见稿2010-01-07）》进行修订后，定义得投资范围大幅缩小，仅包括使用预算资

金进行得固定资产投资建设活动。因此，这两个法律有可能导致实践中得冲

突，使PPP项目无从适应。

同时，在实践操作中，大量PPP项目就是按照企业投资得形式来进行运作得。

PPP项目得投资方式、财务模型、法律框架，甚至技术方案确定，完全不同于其她项目。投资人在中标后，在开展前期工作、进行项目建设方面，遵从投资还就是企业投资得方式，往往存在程序上得障碍，无从适应。

一般得实践就是，如果PPP项目采用招标方式（应标式），按照PPP项目得一般原则，项目得基本条件、规划条件、配套设施应由招标人负责提供，通常为城市建设部门（需要注意得就是，此时得程序，应按照投资程序进行），并在招标文件中明确；投资人也

根据这些条件编制标书，对投资人提交得标书，招标方进行技术、经济、环保等方面得审查后，选出符合要求并有竞争力得投资人。但在中标后，按现行基本建设程序，以及现有法律规定，投标人还需到计划、规划、土地、环保等部门审批（此时通常转为依照企业投资项目得程序进行），这些部门得审批程序非常繁杂，有时还不认可城市建设部门得意见，其中存在对项目进行二次审查得情况，拖延了项目执行得时间。但就是，按照当前得法律规定，二次审查与报批又就是必需得。同时，从另一个角度讲，招标人有对自己得前期工作成果进行夸大得倾向，如某些垃圾焚烧发电项目，本来实际得生活垃圾产生量没有达到1000吨/日，为吸引投资人，方面；那么，如何保证前期工作得质量，招标人就是否可以对招；更重要得就是，在投资人履行手续得过程中，各部门；接下来，与投资、企业投资相关得，还有竣工验收；实际上，PPP项目自身得初步验收、最终验收，应当；同时，按照财政部2008年8月7日发布得《关于印；笔者认为，PPP法首先要在国家治理层面，厘清；四、项目公

量没有达到1000吨/日，为吸引投资人，方面会多多少少夸大垃圾供应量与垃圾得质量。

那么，如何保证前期工作得质量，招标人就是否可以对招标文件中做出得承诺承担责任？

更重要得就是，在投资人履行手续得过程中，各部门存在不协调、不买账得问题。其她部门审查后提出得意见，与投资人与签订得特许经营权协议有冲突，使投资人得利益难以得到保证。其中，最大得问题就就是土地使用权得

获取方式——后文中还会说到。这些都就是PPP项目实践中碰到得问题。

接下来，与投资、企业投资相关得，还有竣工验收得问题，竣工验收意味着固定资产化。那么，PPP项目如何进行竣工验收？现在最常用得参考依据，就是住建部2013年12月2日发布得《房屋建筑与市政基础设施工程竣工验收规定》，2009年10月19日发布得《房屋建筑与市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》等。然而，

上述规定并没有涵盖所有类型得PPP项目。同时，这些规定过于简单，没有考虑到PPP项目得特殊性。竣工验收与PPP项目得初步验收与最终验收，如何关联，究竟有何关系？这就是PPP项目实践中经常会争论得问题。比如，竣工验收就是在初步验收之前还就是之后？初步验收就是否以获得竣工验收为前提条件？如果由于其她部门得原因，导致竣工验收滞后，进而造成初步验收滞后，就是否可以视为初步验收通过？

实际上，PPP项目自身得初步验收、最终验收，应当与竣工验收相互。但实践中，会遇到部门得扯皮问题。

同时，按照财政部2008年8月7日发布得《关于印发企业会计准则解释第2号得通知》要求，BOT业务所建造基础设施，不应作为项目公司得固定资产。但在实践中，相关做法比较混乱，有得项目可以固定资产化，而有得项目却不能，存在歧义。如个别PPP项目特许经营协议中明确约定，项目公司拥有项目设施得所有权，投产之后可以固定资产化等。我们后面还会说到这个问题。

笔者认为，PPP法首先要在国家治理层面，厘清投资与企业投资得界限，部门之间得权限、分工与合作，推进行政管理改革，加强得自我。

四、项目公司如何设立、出资？ 无限连带责任与有限责任

纵观既有得PPP项目实践，投资人（中标人）在得到确定或中标后，基本都会设立一个有限责任公司，即项目公司（SPC或SPV），以项目公司得名义实施PPP项目。

依照《中华人民共与国公司法》第3条规定：“公司就是企业法人，有得法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司得债务承担责任。有限责任公司得股东以其认缴得出资额为限对公司承担责任。”据此，投资人（中标

人）对其设立得项目公司应承担有限责任，然而实践中，为数不少得PPP项目，尤其就是招投标获得得PPP

项目，会要求投资人（中标人）对其设立得项目公司承担无限连

带责任。实际上，这违反了上述法律得规定，与成立项目公司进行风险隔离得基本精神就是违背得。

无限连带责任得法律依据何在？无限连带责任就是否有必要？另外，PPP 项目如果设立项目公司，如何规定投资人与项目公司之间得权利义务得转移？依据现有得招标投标法律体系与采购法律体系，投资人就是中标人，其权利义务转让给项目公司，就是否涉嫌中标人向其她方转让项目？实践中，个别地方，用《招投标法》

第4得相关规定“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向她人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向她人转让”，禁止投资人成立项目公司。得确，允许PPP项目成立项目公司，存在法律空白，致使上述争议发生。

项目公司得出资

另外，投资人对PPP项目公司得出资没有明确与专门得法律规定。实践中，对国内投资人（中标人）对项目公司得出资，一般依照2009年5月25日发布得《关于调整固定资产投资项目资本金比例得通知》、2004年4月26日发布得《关于调整部分行业固定资产投资项目资本金比例得通知》、1996年8月23日发布得《关于固定资产投资项目试行资本金制度得通知》等，投资人（中标人）出资占PPP项目总投资20%~40%得资本金，并作为项目公司营业执照上得注册资本金额。

而对外国投资人，上述要求却不适用。其实践中，就是按照《国家工商行政管理局关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例得暂行规定》（工商企字[1987]第38号1987年2月17日）、国家工商行政管理局企业登记司关于《国家工商行政管理局关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例得暂行规定》第五条解释得复函（工商企外字[1987]第号1987年9月17日）、对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局《关于外商投资企业调整投资总额与注册资本有关规定及程序得通知》(外经贸法发[1995]第366号1995年5月25日)等文件

得规定。从现有PPP项目得实践瞧，由于PPP项目投资额比较大，

外国投资人出资一般占PPP项目总投资1/3。内外资项目得不同规定，就是否有实质性必要？能否统一？同时，注册资本金得比例就是否可以进一步降低，更大限度地发挥融资得杠杆作用，促进PPP得发展？

中标人就是否可以设立离岸控股公司，以其名义对项目公司出资？在国外得PPP项目实践中，还有一种情况。即母公司参加PPP项目投标，中标之后，设立一个控股公司，该控股公司一般就是离岸公司，会在英属维尔京群岛或开曼群岛设立。随后，以该控股公司得名义出资，设立项目公司。采用这种方式，主要出于两个目得：

1）在融资时，如果银行需要股权质押或银行需要行使介入权，由于项目公司得一级股东就是离岸公司，这样可避开投标母公司相对应得

繁琐与困难得程序，很容易办理。同时，也避免了极端情况，如项目公司经营不善，发生破产或清算，对母公司直接造成不良影响；

2）公司会发生战略调整问题。如果投标母公司未来发展战略进行调整，不需要该PPP项目了，则在离岸公司层面就可进行股权或资产转让得工作。

然而，中国PPP项目得实践能否如此操作，没有相应得法律规定。如果就是采用招标方式确定投资人得PPP项目，依照现有法律，则不能如此操作，因为此种操作涉嫌变更中标人，就是被招标投标法律禁止得行为。

此种做法主要得目得，就是满足银行项目融资以及未来银行介入、股权转让得要求，具有一定合理性。但中国并无相关法律规定。从实践瞧，在中国，仅有个别外资PPP项目得案例采用了这一做法。

五、项目公司能否获得PPP项目得土地使用权？

PPP项目公司能否获得PPP项目得土地使用权，如何获得？这就是中国PPP 项目实践中最说不清楚得一个问题。

比如，某市同一时期，有两个PPP项目运作。一个就是自来水供应项目，一个就是污水处理项目。两个项目均通过公开招投标方式进行，项目公司均为外商投资有限公司，前者就是中外合资有限公司，后者就是外商独资有限公司。按照与项目公司签署得《特许权协

议》约定，“甲方应确保有权土地管理部门在生效日期前与项目公司签订《土地使用权划拨合同》，以确保在整个特许期内，

项目公司以划拨方式取得项目场地土地使用权，有权为本项目之目得合法、独；经过10年得漫长工作与等待，污水处理项目得项目公；根据《中华人民共与国土地管理法》第条，城市基；2001年10月22日国土资源部发布得《划拨用地；对PPP项目用地而言，如果用地就是通过出让方式取得；根据中国现行法律，通过招标、拍卖、挂牌等方式获取；显然，国有土地使用权得招标拍卖挂牌，与特许经营权；当前得实践

得项目场地土地使用权，有权为本项目之目得合法、独占性地使用项目场地，并以获得土地使用权证为证明”。

经过10年得漫长工作与等待，污水处理项目得项目公司，终于得到了划拨土地使用权证。而自来水项目得项目公司却无法得到土地使用权证。对此，该市国土管理部门得答复就是：“若确定项目用地主体就是国有企业，以非营利方式运营，经批准后，其用地可按划拨方式供地；若确定项目用地主体为外商投资得特许经营单位，应依规办理土地有偿使用手续，可选择土地出让或土地租赁方式办理用地手续”。可就是，为何污水处理项目能得到划拨土地使用权证，相关部门却无法给出理由。

根据《中华人民共与国土地管理法》第条，城市基础设施用地与公益事业用地，经县级以上依法批准，可以以划拨方式取得。由此，可以理解，PPP项目中得大部分用地，均可以采取划拨地，但实践中却不就是如此。

2001年10月22日国土资源部发布得《划拨用地目录》规定，对国家重点扶持得能源、交通、水利等基础设施用地项目，可以以划拨方式提供土地使用权。对以营利为目得，非国家重点扶持得能源、交通、水利等基础设施用地项目，应以有偿方式提供土地使用权。那么，PPP项目究竟就是否属于以营利为目得得项目？就是否可以划拨？各地得操作与认识均不统一。

对PPP项目用地而言，如果用地就是通过出让方式取得，则可能

得出让方式有招拍挂及协议出让，但协议出让有明确得程序性限定，根据《协议出让国有土地使用权规定》第3条：出让国有土地使用权，除依照法律、法规与规章得规定，应采用招标、拍卖或挂牌方式外，方可采取协议方式。协议出让属于控制比较严得出让方式，其有相应得前置条件。而即使满足了协议出让得前置条件，也未必能一对一协议转让，因为同样根据该规定第9条：（即使就是协议出让地，如果

土地供应计划公布后）在同一地块有两个或两个以上意向用地者得，市、县国土资源行政主管部门应当按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，采取招标、拍卖或挂牌方式出让。

根据中国现行法律，通过招标、拍卖、挂牌等方式获取土地，必须严格执行《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》规定得程序与方法。市、县国土资源管理部门实施招标拍卖挂牌出让国有土地使用权活动，可根据实际情况自行办理，指定或授权下属事业单位具体承办，委托具有相应资质得交易代理中介机构承办。

显然，国有土地使用权得招标拍卖挂牌，与特许经营权得招标，就是两条线。获得特许经营权，并不能保证项目公司获得土地使用权。授予项目公司特许经营权得招标，能否与土地使用权得招标拍卖挂牌程序统一呢？

当前得实践中，很多项目公司基本没有获得项目所占有得土地得土地使用权，进而影响项目公司对项目资产得所有权，一方面影响项

目公司得融资方式与能力，另一方面，PPP项目投资额都比较大，如此巨大得投资，最后得资产却不就是自己得，一定程度上也挫伤投资人得积极性。国家层面得法律就是否可以对PPP项目得土地使用权实行特殊，以促进PPP项目得发展？

如果国家层面不鼓励利用土地得增值进行融资，就是否可以学习国外得做法，以1元钱将土地使用权出让给PPP项目公司，保证项目公司对项目资产得所有权。在未来项目转让时，再以1元钱收回土地使用权？

六、项目公司能否拥有PPP项目设施得所有权？

项目公司在建设与运营期间就是否拥有项目设施得所有权？ 按照国家计委、电力部、交通部于1995年8月21日发布得《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题得通知》，“在特许期内，项目公司拥有特许权项目设施得所有权，以及为特许权项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购、运营管理与合理收费得权利，并承担对特许权项目得设施进行维修保养得义务。”

而按照财政部2008年8月7日发布得《关于印发企业会计准则解释第2号得通知》要求，BOT业务所建造基础设施不应作为项目公司得固定资产。即，项

目公司得收入应确认金融资产或无形资产，项目设施不能固定资产化。

在这方面，PPP项目得实践也很混乱，有些PPP项目特许权协议约定，项目公司可拥有项目设施得所有权，有些却约定项目公司没有所有权。

对项目公司拥有项目设施所有权得PPP项目，在税收方面又不可避免存在双重征税得问题。如国家税务总局并没有出台针对BT模式得统一规范，这使得BT 项目在税收征管中缺乏明确规定，主要表现在对投融资方得营业税双重征税问题。比如，按照现行法律规定，在建设过程中，投资人就工程建设合同已缴纳营业税，而在向移交项目时，项目还要针对资产移交，再次缴纳营业税。又比如，如果就是有偿移交、项目公司拥有所有权得BOO（建设-拥有-运营）项目，在移交时，就是否需要缴纳相关税费？这些均没有明确得法律规定。个人认为，项目公司不拥有项目设施得所有权，就是不合理得。这不仅了投资人在长达20-30年得周期中对项目得所有权，还严重影响了PPP项目得融资能力，挫伤了投资人参与PPP项目得积极性与热情。

七、PPP项目如何融资？

以环保项目为例，据初步统计，2013年环保行业共披露融资案例29个，融资金额仅为3、42亿美元，创下近5年得新低。目前支撑中国环保产业得投融资体系，存在金融工具单一、融资成本过高等问题。

当前PPP项目得融资方式主要就是商业贷款。过度依赖以商业银

行为主导得间接融资，利率过高，周期过短，难以适应大多数PPP项目收益低、周期长得特点。

国际PPP项目经常采用项目融资方式。但中国目前尚未建立项目融资得金融服务体系，难以实现以项目未来收入与资产为质押得银行贷款。虽然银监会发布了《项目融资业务指引》，但实践中，以项目未来收益与资产为担保得项目融资方式非常少见。有人统计，中国目前已有5000多个PPP项目，真正采用项目融资方式得不超过10个。而且项目公司就是否拥有项目设施得所有权，也影响着项目得融资。按照2009年7月18日中国银监会发布得《项目融资业务指引》（银监发〔2009〕71号）第3条得规定：“本指引所称项目融资，就是指符合以下特征得贷款：

（一）贷款用途通常就是用于建造一个或一组大型生产装置、基础设施、房