最新深圳市劳动争议纠纷处理指导意见汇编

目录 深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的若干规定（2005年10月13日深圳市中级人民法院审判委员第37次会议通过 2010年3月9日深圳市中级人民法院审判委员会第6次会议修订） .........................3 深圳市中级人民法院 关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要 [2006年9月2日 深中法2006（88）号] ..........................11 深圳市中级人民法院关于统一劳动争议案件审判标准若干问题的复函 深中法函[2008]66号 ................................................21 2008年深圳市司法局关于规范律师代理劳动争议案件管理的意见 ......22 深圳市中级人民法院关于审理工伤保险待遇纠纷案件相关法律适用问题的指导意见（试行） （2009年4月15日） ..........................24 深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）（2009年4月印发） ............................................33 深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见 2008年3月1日起试行 ..................................................37 深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件程序性问题的指导意见（2009年） ..........................................................73 深圳市中级人民法院关于审理人事争议案件相关法律适用问题的指导意见（2009年4月15日） ...........................................97 2010年深圳劳动人事争议疑难问题研讨会会议纪要 ..................99 深圳市劳动争议仲裁、诉讼实务座谈会纪要(2010年3月9日深圳市中级人

2

民法院审判委员会第六次会议讨论通过) ..........................101 深圳经济特区和谐劳动关系促进条例 .............................103 2011年关于贯彻执行《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》若干问 题的指导意见 ...................................................120 2011年深圳市劳动人事争议疑难问题研讨会纪要 ...................121 2012年深圳市劳动合同管理疑难问题研讨会会议纪要 深人社专纪[2012]11号 ...........................................................123 2014年深圳市劳动人事争议疑难问题研讨会纪要 深劳人仲委【2014】1号 .............................................................124 2015年深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引 .......128 深圳市中级人民法院劳动争议审判通讯 2015年1月27日 ...........151 2016年深圳市社会保险争议疑难问题研讨会纪要 ...................156 2017年深圳市劳动人事争议疑难问题研讨会会议纪要 深劳人仲委［2017] 4号 ..........................................................159 2017年深圳市劳动争议仲裁立案工作会议纪要 深劳人仲院[2017]8号 161 2019年深圳市、区劳动人事争议仲裁委员会管辖划分 ...............163 《深圳市劳动人事争议仲裁委员会终局裁决案件处理指引（试行）》2018年9月4日 ......................................................165 深圳市人力资源和社会保障局关于印发《深圳市失业登记管理办法》的通知 .............................................................168 深圳市劳动能力鉴定管理办法 ...................................172 2019年裁判要点汇编 ...........................................184 裁判要点摘编2018年第10期 ...................................186 3

深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的若干规定（2005年10月13日深圳市中级人民法院审判委员第37次会议通过 2010年3月9日深圳市中级人民法院审判委员会第6次会议修订） 第一章 总 则 第一条 为了使我市两级法院审理劳动争议案件规范化、制度化，提高劳动争议案件审判效率，缩短审理劳动争议案件周期，确保劳动争议案件的审判质量，及时、快捷、稳妥地处理劳动争议案件，依法保护劳动者合法权益，促进社会和经济的和谐发展，根据民事诉讼法及其相关司法解释和广东省高级人民法院《关于进一步加强劳动争议案件审判工作的若干意见》及本院有关规程的要求，结合我市劳动争议案件审判实践制定本规定。 第二条 法官和法官助理、书记员必须强化遵守规范意识，严格按照本规范的规定，按时完成各自的工作职责，确保劳动争议案件审判工作的有序、公正、高效。 全市法院的立案庭、执行局(庭)、基层法院民事审判第一庭、各人民法庭、市中级人民法院民事审判第六庭及相关部门必须加强相互之间的协调与配合，并共同遵守本规定的操作程序，保障劳动争议案件审判工作的正常运行。 第三条 基层法院一审劳动争议案件原则上适用简易程序审理。 第二章 一审审理 第一节 立 案 第四条 立案庭收到劳动者的起诉材料，经审查认为符合起诉条件的，应予当天立案。重大案件、群体性案件应当在立案时分别报送立案和审判的分管院长。 4

各基层法院应根据各自的实际情况，积极推行节假日立案、预约立案和异地立案，为有需要的劳动者提供便利。 第五条 为方便劳动争议案件的识别和统计，劳动争议案件应在案号上加以注明。注明方式为在审理单位后加“(劳)”，即劳动争议案件案号为“广东省深圳市×××人民法院(200×)深×法民×(劳)初字第××号”。 第六条 劳动者起诉或上诉的劳动争议案件，劳动者不预交案件受理费；案件审结时，由败诉方负担。劳动者败诉的，人民法院依劳动者申请可依法对应由劳动者负担的诉讼费予以减免。 第七条 劳动者与用人单位就双方的劳动争议达成了明确的协议，后因款项的支付发生纠纷的，劳动者以债务纠纷直接向人民法院起诉的，人民法院可以受理。 在劳动争议调解委员会和人民调解委员会的主持下，双方当事人达成的调解协议，具有民事合同的效力。一方当事人不履行调解协议确定的给付义务的，对方当事人可直接向人民法院起诉。 第八条 立案庭对劳动争议案件立案审查时，除应按民诉法的有关规定审查外，应着重审查以下事项： （一）原告、被告方基本情况的证据材料，自然人的应证明姓名、出生年月日、民族、工作单位、户籍所在地、现居住地、身份证号码，企业、个体经济组织、国家机关、事业单位、社会团体的应证明工商登记情况或法人登记情况及其组织机构代码； （二）劳动仲裁申诉人向劳动仲裁委员会提交的“申诉书”； （三）劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书或不予受理的书面裁定、决定、通知； 5

（四）劳动争议仲裁委员会送达第（三）项规定的文书的送达回证或者其他有关送达时间的相关证明； （五）申请撤销仲裁裁决案件用人单位是否在三十日内申请撤销，其他案件原告是否超过十五日的起诉期限； （六）当事人以劳动仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向人民法院提起诉讼的，劳动者应提交劳动仲裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理的证明； （七）当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向人民法院提起诉讼的，劳动者应提交劳动争议仲裁委员会出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明以及是否存在鉴定、延误送达、移送管辖、案件排期及等待工伤复议、诉讼、评残结论等中止事由。如果不存在以上中止事由的，应予受理； （八）诉讼主体是否适格、有无遗漏； （九）是否属于劳动争议或人事争议案件。 第九条 立案庭在向原告送达《受理案件通知书》等诉讼文书时，应当同时送达《诉讼文书送达地址确认书》、《劳动争议案件举证通知书》、《诉讼风险提示书》等。 对于未委托律师为代理人的劳动者，立案庭应加强对其的举证指引和诉讼指引，对举证通知书作必要的解释和说明。 第十条 立案庭应当按最高人民法院《民事案由规定》的规定确定劳动争议或人事争议案件的案由。案由包括劳动合同纠纷（具体包括确认劳动关系纠纷、集体劳动合同纠纷、劳务派遣合同纠纷、非全日制用工纠纷、追索劳动报酬纠纷、经济补偿金纠纷）、社会保险纠纷（具体包括养老金纠纷、工伤保险待遇纠纷、医疗费医疗保险待遇纠纷、生育保险待遇纠纷、失业保险待遇纠纷），

6

福利待遇纠纷，人事争议（具体包括辞职争议、辞退争议、聘任聘用合同争议）。《民事案由规定》没有规定的，可以按案件涉及的法律关系及当事人争议确定案件案由，如非因工伤亡抚恤待遇纠纷、非法用工纠纷、非法用工伤亡赔偿纠纷。 第十一条 立案人员在立案时应当注意识别系列案件、劳动争议仲裁当事人双方均起诉等情形，以防止出现重复立案情况，便于合理排期。 第十二条 立案庭应当于立案后次日按审判流程管理相关规定，优先于其他案件排定主审法官、指定跟案书记员或法官助理(下同)。 对于确实无法在正常工作时间出庭参加诉讼的劳动者，经其提出申请，法院可在夜间及节假日的合理时间安排开庭。 重大、群体性案件，安排主审法官和开庭日期可事先征求分管庭长或主管院长意见。 第二节 庭前准备 第十三条 立案庭应在四排后次日内，将案卷材料移交相关送达人员。送达人员应在收到案卷材料之日起三日内完成直接送达。对被告送达诉讼文书原则上采取一次性送达方式。送达文书包括应诉通知书、开庭传票、原告起诉时提交的立案证据(复印件)、证据目录及《诉讼文书送达地址确认书》、《劳动争议案件举证通知书》、《诉讼风险提示书》等。 第十四条 被告在举证期限内提交的证据应在庭前及时送达原告，重大疑难案件或证据较多的案件可安排庭前证据交换。 第十五条 加强劳动争议案件的庭前调解。法官助理可根据法官委托，主持庭前调解。达成调解协议的由主审法官按规定程序审核签发。 第三节 庭审及裁判 7

第十六条 庭审调查时，主审法官应当按照中院劳动争议法律文书样式列明的事实要素查明案件相关事实。 对于举证能力较弱的劳动者应当加强诉讼指导，并可对劳动者的举证期限酌定从宽。法院在必要时应依职权调查收集证据，不得轻易以劳动者证据不足或举证期限届满而驳回其诉讼请求。 第十七条 基层法院审理劳动争议案件，应当严格按照《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》进行调解和裁判。 第十八条 劳动者未出庭参加诉讼的，法院必须核实劳动者是否存在不能到庭的正当理由，不能简单作出按撤诉处理的裁定或仅因劳动者不到庭而作出不利于劳动者的缺席判决。劳动者在开庭后三个工作日内未举证证明不能到庭正当理由的除外。 第十九条 劳动争议仲裁过程中，劳动者可以向用人单位所在地人民法院提出财产保全的申请，但是应当提供担保。劳动者的申请符合《民事诉讼法》第九十三条规定的，应当依法作出财产保全的裁定。劳动者在仲裁裁决生效或者人民法院判决生效后三个月内未申请人民法院强制执行的，人民法院应当解除保全措施。 劳动者确因经济困难不能提供财产担保的，劳动者也可提供保证人担保。 第二十条 法院在审理劳动争议案件期间，有证据证明用人单位持续、大量拖欠劳动者工资，且准备或正在对资产进行藏匿、转移或变卖的，法院可根据劳动者的申请或依职权及时对用人单位的相应财产采取保全措施。 第二十一条 对于申请财产保全的劳动者，如确因经济困难无法提供财产担保的，法院可减轻或免除劳动者的担保义务，确有必要的可由劳动者提供保证人担保。 8

第二十二条 对于事实清楚、权利义务关系明确的劳动争议案件，主审法官应当于立案次日起三十日内审结。 第二十三条 劳动争议案件当庭宣判的，应当在十日内将裁判文书送达当事人及其他诉讼参与人。当庭宣判率不得低于30%。 第二十四条 劳动争议案件定期宣判的，定期宣判一般在开庭之次日起十五个工作日内完成。 第二十五条 裁定书、判决书、调解书须经主审法官审核无误后方能送达。 第四节 上诉案件的移送 第二十六条 当事人提起上诉的，跟案书记员应当在收到上诉状的同时，向上诉人送达收到上诉状的通知、预交上诉案件受理费的通知书(包括预交费用的数额、期限、中院账号及不按期预交费用的法律后果等，劳动者上诉的除外)，并收到上诉状后三日内将上诉状副本送达对方当事人，通知其在法定期限内提出答辩。 书记员在收到答辩状后三日内将答辩状副本送达上诉人。收到上诉状、答辩状(或答辩期满未答辩的)，应在三日内按归档要求整理装订全部案件材料，经主审法官检查无误后，连同上诉状、答辩状、上诉案件移送函、预收上诉费收据或上诉人缓、减、免交上诉费的申请书一并交立案庭统一移送中院。 第二十七条 立案庭应于收到案件材料后五日内移送市中级人民法院。 第三章 二审审理 第二十八条 市中级人民法院立案庭应于收到上诉案件材料之日起四个工作日内审查立案。 第二十九条 流程管理室应按《审判流程管理规程》进行二排、发送确认并按规定期限将案卷材料移交跟案法官助理。 9

第三十条 民事审判第六庭应在法律规定范围内简化和规范二审询问程序、简化劳动争议案件法律文书的制作、实行普通程序简易审等措施。 第三十一条 二审劳动争议案件当庭宣判的，应当在十日内将裁判文书送达当事人及其他诉讼参与人。 第三十二条 定期宣判的，合议庭评议案件应当在庭审结束后五个工作日内进行，并在作出评议结论后十五个工作日内完成宣判。 第三十三条 法官助理应在二审法律文书送达后五日内将原审卷宗连同二审法律文书等交立案庭。立案庭应在七个工作日内退回原审法院。 第四章 执行 第三十四条 对于劳动者申请强制执行的劳动争议案件，法院可以不受执行立案顺序的限制，优先予以执行。 第三十五条 劳动者申请法院强制执行生效劳动争议仲裁裁决或民事判决的，法院免收申请执行费；申请执行标的额较大的，可以减收申请执行费。 第三十六条 劳动者申请强制执行生效劳动争议仲裁裁决或民事判决的，执行机构应当自执行立案之日起三个月内执行完结。 第三十七条 劳动争议仲裁委员会在劳动争议案件终结裁决作出之前，裁决用人单位预先支付劳动者工资、医疗费的，用人单位不得就该裁决向法院起诉。用人单位拒不执行的，劳动者可以向法院申请执行。 第三十八条 劳动者申请人民法院强制执行的劳动争议案件，应当提供被执行人的财产状况或线索。申请人无法提供被执行人的财产状况或线索的，由法院依职权对被执行人的财产状况进行调查取证。 第三十九条 企业持续、大量拖欠劳动者工资，但企业有可供执行的土地使用权、厂房、机器设备等实物资产的，法院在执行拍卖过程中可要求拍卖人

10

垫付该企业所拖欠的劳动者的工资后，再从拍卖企业财产所得款项中抵扣垫付的数额。 第四十条 执行机构对欠薪单位执行到的每笔款项，均应当自该款项进入执行款专户之日起三日内支付给被欠薪的劳动者。 第四十一条 对劳动者申请执行的劳动争议案件，执行机构应当严格适用广东省高级人民法院《关于对适用中止执行的若干问题的意见》，未经穷尽一切执行措施，不得裁定中止执行。 第四十二条 用人单位有能力履行已经发生法律效力的劳动争议案件仲裁裁决或民事判决而拒不履行的，法院可根据情节轻重对用人单位负责人予以罚款、拘留；情节严重的，依据《中华人民共和国刑法》第三百一十三条追究刑事责任。 第五章 其他规定 第四十三条 人民法院对在劳动争议案件审理中发现的具有普遍意义的新型、疑难问题及辖区内发生的可能产生重大社会影响的群体性劳动争议案件的审理情况，应逐级向上级法院报告并及时总结经验。 第四十四条 人民法院审理劳动争议案件的民事审判庭应在法律适用上加强与当地劳动争议仲裁委员会的协调与沟通，充分发挥劳动争议仲裁委员会对劳动争议纠纷的疏导作用。 第四十五条 人民法院对在审理劳动争议案件中发现的劳动监管问题，应及时向劳动行政主管部门提出有关司法建议。 第六章 附则 第四十六条 本规定未尽事宜，按各院审判流程管理规程及相关规定执行。 第四十七条 举证通知书、裁判文书的制作可参照中院民事审判第六庭设

11

计的样式。 第四十八条 本意见与法律、法规或司法解释不一致的，以法律、法规或司法解释为准。 第四十九条 本意见由深圳市中级人民法院审判委员会负责解释。 第五十条 本意见自印发之日起施行。本意见施行后尚未审结的案件，适用本意见。凡本院过去的规定与本意见相抵触的，不再适用。 第五十一条 本意见施行后与新出台的法律、法规或司法解释有冲突的，由相关业务部门提出修改意见报本院审判委员会进行修订。 深圳市中级人民法院 关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要 [2006年9月2日 深中法2006（88）号]

为了统一对劳动争议案件相关法律适用问题的认识，深圳市中级人民法院于2006年3月8日、9日召开了深圳市劳动争议案件法律适用问题讨论会，市中院民六庭、立案庭、审监庭、执行局、各区人民法院民一庭、各人民法庭负责人及部分法官以及深圳市、区劳动争议仲裁机构的负责同志参加了会议。与会同志围绕我市劳动争议案件的相关法律适用问题进行了座谈，现将座谈会的意见纪要如下： 第一条 政府部门主导的国有企业改制，因企业职工下岗、整体拖欠职工工资引发的纠纷问题 根据广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第一条的规定，政府部门主导的国有企业改制，因企业职工下岗、整体拖欠职工工资引发的纠纷，应由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，人

12

民法院不予受理。 第二条 未订立书面劳动合同的劳动者与用人单位劳动关系的认定问题 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

第三条 几种特殊用工关系的界定问题

用人单位招用已达法定退休年龄的人员或者已办理退休手续人员的，双方之间所形成的是雇佣关系。

外国人在中国就业与港澳台居民在内地就业，应办理相应用工手续，如未按规定办理相应用工手续的，应认定为非法就业，发生争议的应按雇佣关系处理。

中国雇员未经涉外就业服务单位派遣而直接受聘于外国企业常驻代表机构，外国企业常驻代表机构与中国雇员之间的关系属雇佣关系。 第四条 解除事实劳动关系的经济补偿问题

用人单位与劳动者自始未签订书面劳动合同，用人单位解除劳动关系的，应按解除劳动合同关系进行审查，如符合支付解除劳动合同经济补偿金条件的，用人单位应当支付经济补偿金。如用人单位提出终止劳动关系的，应按劳动者工作年限支付劳动者经济补偿金。

第五条 用人单位经营地址变更，劳动者据此提出解除劳动合同的经济补偿金问题

13

用人单位在深圳市行政区域内搬迁的，劳动者因此提出解除劳动合同并要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金没有法律依据，不予支持。

用人单位由深圳市行政区域内向深圳市行政区域外搬迁的，可以依据《劳动法》第二十六条第（三）项的规定，对劳动者要求支付解除劳动合同经济补偿金，予以支持。

第六条 用人单位经营者弃厂逃逸、下落不明、停止生产后有关解除劳动合同经济补偿金问题

用人单位经营者弃厂逃逸、下落不明、停止生产的，劳动者提出解除劳动合同经济补偿金请求的，不予支持。 第七条 劳动者解除劳动合同的经济补偿金问题 劳动者依最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条或《深圳经济特区劳动合同条例》第二十五条第（二）、（三）、（四）项、《深圳经济特区劳务工条例》第二十二条第（二）、（三）、（四）项规定解除劳动合同时，用人单位应当支付劳动者解除劳动合同经济补偿金。但劳动者同时依《违反和解除劳动合同地经济补偿办法》第十条规定请求50%额外经济补偿金的，不予支持。

用人单位实际存在前款所列情形（如拖欠、克扣劳动者工资等），但劳动者系以“待遇低、压力大；家中有事；身体不适”等原因为由提出辞职，后又以用人单位存在上列情形迫使其辞职为由而要求用人单位支付经济补偿金，不予支持。

劳动者以用人单位未为其办理社会保险为由提出解除劳动合同，并要求用人单位支付其经济补偿金的，不予支持。

第八条 延期发放工资的经济补偿金问题 对于用人单位有延期发放工资的情况，但在劳动者离职前已经发放，劳动

14

者以用人单位曾拖欠工资为由提出辞职，并要求用人单位支付拖欠工资25%经济补偿金及解除劳动合同经济补偿金，不予支持。

第九条 当事人对经济补偿金约定的效力认定问题

经济补偿金的数额及发放应按法定标准计付。如用人单位与劳动者之间对于经济补偿金的约定不符合法定标准，该约定应认定为无效。

对于用人单位与劳动者之间在劳动合同中有约定，每一合同履行期满由用人单位予以发放“解约补偿金”，或用人单位与劳动者在合同期满终止发放补偿金，后双方依然延续劳动关系的，如用人单位不当解除与劳动者的劳动合同，在计算劳动者经济补偿金时应以其连续工作年限计发，已领取的上述款项应予以扣除。

第十条 用人单位不当解除与“三期”内女职工的劳动合同的处理问题 如女职工要求继续履行劳动合同，则应撤销用人单位解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同。造成劳动者工资收入损失的，用人单位还要支付工资。如在案件处理过程中劳动合同期限届满的，则应在撤销用人单位解除劳动合同决定的同时，认定双方劳动合同终止，并判令用人单位支付至劳动合同终止之日的工资待遇。 如女职工未要求继续履行劳动合同，可视为用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同的，解除合同时间应确定至女职工“三期”期满之日。如女职工“三期”期满之日劳动合同期限尚未届满或双方仅存在事实劳动关系的，用人单位应支付女职工工资至“三期”期满之日，并支付解除劳动合同经济补偿金。如女职工“三期”期满之日劳动合同已届满，则认定双方劳动合同期满终止，用人单位无须支付女职工解除劳动合同经济补偿金。

前述孕期工资可参照《深圳经济特区企业工资管理暂行规定》第五十四条

15

规定的停工津贴确定，产假期间的工资，按原工资待遇；哺乳期工资依《广东省女职工劳动保护实施办法》规定不低于本人标准工资的百分之七十五发给工资。

第十一条 工伤事故损害赔偿的法律适用问题

《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。”上述规定中的“完成”是指工伤认定作出之日。工伤认定完成在2004年1月1日之前的，应按旧规范确定工伤职工的工伤待遇，劳动者根据新规范主张一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的，仲裁机构及一审法院应行使释明权，建议劳动者按旧规范主张一次性工伤辞退费（即使劳动者在仲裁时也是按新规范主张），劳动者拒不变更的 ，驳回其请求。

劳动者请求工伤待遇的申诉期限的起算时间应以医疗终结之日、伤残等级鉴定之日或工伤认定完成之次日起算。劳动者以工伤认定需经过60日以待用人单位是否提起行政复议，而在工伤认定作出之日起60日之后120日之前提起仲裁申请，应认定劳动者超过仲裁申请期限，但应认定其有其他正当理由而支持其工伤待遇请求。

第十二条 职业病有关问题 对于疑似职业病的劳动者，用人单位应当及时安排其进行诊断，在疑似职业病的劳动者诊断或者医学观察期间，不得解除或终止与其订立的劳动合同。

劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的，其医疗和生活保障由最后的用人单位承担；最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前的用人单位承担。

职业病患者要求工伤待遇的，应要求其提供工伤认定。

16

第十三条 未经工伤认定的工伤事故损害赔偿的处理问题

工伤认定属劳动保障行政部门职权，当事人对认定不服可以申请行政复议、提起行政诉讼，人民法院在审理劳动争议案件中不直接作工伤认定。劳动者请求工伤待遇，但未提供劳动保障行政部门作出的工伤认定的，人民法院应裁定驳回其起诉。

第十四条 一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金中的“本人工资”的确定问题

依据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，《广东省工伤保险条例》第二十九条中计算一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的基数“本人工资”是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均300%的，按统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均60%的，按统筹地区职工平均工资的60%计算。

上述“统筹地区职工平均工资”系指工伤职工发生工伤时的上年度统筹工资。

第十五条 工伤职工“停工留薪期”的确定以及工伤职工停工留薪期满后仍需治疗的待遇问题

根据《广东省工伤保险条例》第二十三条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期按照医疗终结期规定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。

工伤职工在评定伤残等级后仍需治疗（含旧伤复发）的，经劳动能力鉴定

17

委员会批准，五至十级的，继续享受工伤医疗和停工留薪期待遇；一至四级的，享受伤残津贴和工伤医疗待遇，住院伙食补贴按本条例第二十二条第二款规定标准由工伤保险基金支付。

停工留薪期内的“原工资福利待遇”按劳动者工伤前三个月应发工资的平均数确定。

第十六条 民事赔偿与工伤待遇关系问题

劳动者因他人的民事侵权行为导致工伤的，如其就民事侵权已获得相应赔偿，不影响其享受工伤待遇，但对于医疗费、辅助器具更换费、丧葬费等不得重复享有。

第十七条 企业未依法办理工伤保险的工伤职工辅助器具更换费用的支付问题

企业未依法为职工办理工伤保险，在职工发生工伤事故后，经劳动鉴定委员会确认需安装辅助器具的，工伤职工请求一次性支付辅助器具更换费，应予支持。辅助器具更换费用的确定，应以与统筹地区社会保险经办机构签订服务协议的辅助器具配制机构出具的关于辅助器具安装费用及更换周期的意见为依据，计至工伤职工70周岁止。配制机构出具的标准超出社会保险经办机构参考标准的，以社会保险经办机构参考标准确定。

第十八条 原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的医疗期计算有关问题

原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》规定用人单位应给予3个月到24个月（3个月、6个月、9个月、12个月、18个月、24个月）的医疗期，上述医疗期分别按6个月、12个月、15个月、18个月、24个月、30个月内累计病休时间计算。上述医疗期的计算，可以参照最高人民法院《关于贯彻

18

执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第198条的规定，当事人约定期间不是以月的第一天起算的，一个月为三十日。即如果是间断休的病假，一个月按三十日计算，则3个月病假为90日。如果职工不间断休病假，则应分为以月的第一天开始和非以月的第一天开始起休病假两种情况。如从5月1日开始不间断休3个月病假，医疗期应计至7月31日。如从5月11日开始不间断休3个月病假，则应按90日确定，即医疗期至8月8止，而不是8月10日。

第十九条 医疗补助费的有关问题

根据劳动部办公厅《关于对劳部发[1996]354号文件有关问题解释的通知》（劳办发[1997]18号）规定，“劳动者患病或非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费”是指合同期满的劳动者终止劳动合同时，医疗期满或者医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定为5-10级的，用人单位应当支付不低于六月工资的医疗补助费。鉴定为1-4级的，应当办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。

第二十条 非法用工单位与伤亡人员劳动争议案件有关问题

非法用工单位伤亡人员伤亡赔偿纠纷属劳动争议案件，应按仲裁前置程序处理，赔偿标准按劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定执行。对于非法有用工单位伤亡人员，有关行政主管部门出具了非法用工处理意见的，劳动仲裁机构的人民法院在审理时应当作为界定非法用工的依据。对于行政主管部门未做出处理意见的，劳动仲裁机构和人民法院应当依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定，根据查明的事实界定非法用工关系是否成立。

第二十一条 员工退休前非因工死亡或退休后死亡的，其供养的直系亲属享

19

受丧葬补助费和一次性抚恤金问题

丧葬补助费和一次性抚恤金的标准：

（一） 丧葬补助费：支付标准为其死亡时本市上年度城镇职工月平均工资的3倍；

（二） 一次性抚恤金：抚恤金以其死亡时本市上年度城镇职工月平均工资为基数。

供养直系亲属为1人的，支付上述基数的6倍；供养直系亲属为2人的，支付上述基数的9倍；供养直系亲属为3人及以上的，支付上述基数的12倍。 丧葬补助费、一次性抚恤金从基本养老保险基金中支付。用人单位未为员工办理社会养老保险的，上述费用由用人单位向员工支付。 第二十二条 计发加班工资的有关问题

计算劳动者的加班工资应 以《深圳市员工工资支付条例》第四条规定的标准工资为基数 。

劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明“已包含加班工资”或实行“月薪”制的，该约定一般应视为有效。此时，劳动者的基本时薪按下列方法确定：

1、 约定工作时间超过法定工作时间在36小时以内的，时薪=约定工资÷（21.75天×8小时 +约定超过法定工作时间小时数×150%或200%）；

2、 约定工作时间超过法定工作时间在36小时以内的，时薪=约定工资÷（21.75天×8小时+36小时×150%或200%）；

3、 如超过法定工作时间中包含了正常工作日及休息日延长工作时间且无法区分的，则劳动者的超过法定工作时间中可一半按正常工作日延长工作时间标准计算，一半按休息日工作时间的标准计算。

20

劳动者每月约定超过法定工作时间超出36小时部分应当按其基本时薪以法律规定的标准计算加班工资。

如按上述方法计算出劳动者的基本工资低于法定最低工资标准，则该约定为无效。劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资，超过法定工作时间为加班时间，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。

第二十三条 业务提成发放问题

如劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的，该约定应认定 为有效。员工请求业务提成，须在约定条件成就才能得到支持。

如劳动者离职的，业务提成支付周期在一个月内的，用人单位应立即支付；业务提成约定在货款收回后才支付的，则用人单位可在条件成就后支付。

第二十四条 劳动争议仲裁机构就申诉人的请求作出某一具体裁决项后，对未就该具体裁决项依法提起诉讼当事人的法律效力问题

劳动争议仲裁机构就申诉人的请求作出某一具体裁决项后，当事人未就该具体裁决项依法提起诉讼，视为其对该具体裁决项的认可。

第二十五条 有关举证责任问题

1、劳动者称系被用人单位提出解除劳动合同或劳动关系，用人单位辩称系劳动者提出解除劳动合同或劳动关系，但双方均未提交证据证明其主张，则应根据谁主张谁举证的原则处理。

2、劳动者主张加班工资，有关劳动者考勤情况的举证责任由用人单位负担；用人单位不能就加班具体时间举证的，应采信劳动者主张的时间，但劳动者主张明显超出合理范围的应作相应调整。

3、劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的，对货款回收的举证责任，应由劳动者负担；如劳动者不能证明货款已收回而请求用人单位支

21

付提成的，不予支持。

4、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证： （一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册），缴纳各项社会保险费的记录； （二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； （三）劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； （四）考勤记录； （五）其他劳动者的证言等。 其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。 深圳市中级人民法院关于统一劳动争议案件审判标准若干问题的复函 深中法函[2008]66号 龙岗区人民法院： 你院《关于统一劳动争议案件审判标准若干问题的请示》收悉，经我院审委会研究，函复如下： 同意你院对解除劳动关系经济补偿金、加班工资计算基数和计件工资加班工资差额认定等三个问题的处理意见，即： 一、关于解除劳动关系经济补偿金问题 1、《劳动合同法》实施前，用人单位无故克扣、拖欠基本工资，或者低于最低工资标准支付劳动者报酬的，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。 2、《劳动合同法》实施前，劳动者以用人单位未足额支付加班工资，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，劳动者应举证证明其曾向用人单位请求支付加班工资差额而被用人单位明确拒绝，或者用人单位明确表示拒绝支付加班工资差额。 22

3、《劳动合同法》实施后，按《劳动合同法》第三十八条的规定处理。 4、如果劳动者请求的加班工资差额包含《劳动合同法》实施前和实施后的时间，在是否支持劳动者请求的经济补偿金问题上，分段采取不同的标准和处理原则。 二、关于加班工资计算基数问题 双方在劳动合同中约定了计发加班工资基数标准或在工资表中可以看出计发加班工资基数标准，而用人单位也确实按照该标准计发了劳动者的加班工资，并据此制作工资表，该工资表亦经劳动者签字确认。在此情况下，只要双方的约定不低于最低工资标准，即可认定双方已约定以该计发加班工资基数标准为加班工资的计算基数。如果用人单位根据此标准计发给劳动者的加班工资符合法律规定的加班工资计算标准，则认定用人单位已经全额支付了加班工资。 三、关于计件工资加班工资差额认定的问题 双方约定实行计件工资制，但根据现有证据无法查明正常工作时间工作定额的，根据劳动者的工资、工作时间和法定加班倍数折算出的时薪不低于最低工资标准，可认定用人单位支付的工资中已包含了加班工资。 此函复。

深圳市中级人民法院 二oo八年九月十二日 2008年深圳市司法局关于规范律师代理劳动争议案件管理的意见 各区司法局，市律师协会，各律师事务所： 现将《深圳市司法局关于规范律师代理劳动争议案件管理的意见》印发给你们，请认真执行。劳动争议案件关乎经济民生、社会安定，广大律师所和律

23

师要从讲政治、讲大局的高度积极稳妥地做好代理工作；各区司法局和市律师协会要认真履行职能，加强管理，确保律师事务所和律师在代理劳动争议案件中发挥更加积极的作用。 特此通知 深圳市司法局 二〇〇八年二月五日 深圳市司法局关于规范律师代理劳动争议案件管理的意见 第一条 为指导律师事务所和律师代理劳动争议案件，积极发挥我市律师在维护社会稳定、保持和谐劳动关系的职能作用，促进深圳经济建设又好又快发展，根据有关法律法规规定，结合我市的实际情况，制定本意见。 第二条 劳动争议案件是指企业关停并转、职工下岗安置、拖欠工程款和劳动报酬、请求购买社会保险、给付救济金和工伤赔偿等涉及国家政治、经济安全和人民群众切身利益，容易引发社会矛盾、影响社会稳定的重大劳资纠纷案件。 第三条 律师代理劳动争议案件要按照市司法局《关于律师代理群体性敏感案（事）件管理的暂行规定》（深司[2006]164号）的要求，逐级报告备案。 第四条 律师代理劳动争议案件，应当从有利于社会稳定，有利于维护当事人的合法权益出发，顾大局、识大体，引导当事人理性表达意见，通过协商的方式化解矛盾或依法律规定程序解决纠纷。 律师在发表法律意见或参与仲裁、诉讼代理、调解时，应当理性、客观、全面，不发表过激言论或容易激发劳资矛盾的话语。 第五条 承办律师对重大、群体性劳动争议案件的代理或辩护意见应当经律师事务所合伙人会议讨论。 24

律师事务所合伙人会议讨论不能达成一致意见的，承办律师的代理和辩护意见和其它意见应当报市律师协会，由市律师协会组织专业委员会进行论证、指导。 第六条 律师在代理劳动争议案件时不得有下列行为： （一）误导、煽动、指使当事人采取集体上访、静坐示威、堵路等非理性举动，激化矛盾。 （二）向有关新闻界媒体提供虚假的、不利于社会稳定的素材，或通过新闻媒体的采访报道向政府部门和司法机关施加压力，煽动当事人闹事，影响社会稳定；未经有关部门批准，接受任何境外媒体的采访。 第七条 市律师协会对市属律师所上报备案的劳动争议案件，凡涉及各区维稳安定的，应将备案案件情况通报各区司法局。 各区司法局对所属律师所上报备案的劳动争议案件，凡涉及其它各区维稳安定的，应将备案案件情况通报相关司法局。 各区司法局可依职权加强与劳动、法院、工商、公安、工会等相关部门的案件通报和沟通联系，利用联席会议的平台，创新工作机制，共同做好劳动争议案件代理的指导和指引工作。 深圳市中级人民法院关于审理工伤保险待遇纠纷案件相关法律适用问题的指导意见（试行） （2009年4月15日） 为妥善、及时、正确处理工伤损害赔偿纠纷案件，统一司法裁判尺度，依法保护当事人合法权益，维护社会稳定。根据《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》等法律法规、司法解释和上级法院的指导意见，结合我市司法审判实践，在对2000年以来我院规范性文件中有关工伤保险待遇纠纷案件的规定进

25

行整理、修订的基础上，制定本指导意见。 1、 劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的，应先向劳动争议仲裁部门申请仲裁，且劳动仲裁就此争议的裁决为终局裁决。 2、 当事人因工伤保险待遇发生争议，举证责任如下分配： （1） 劳动者应就存在工伤伤害的事实及工伤认定、伤残等级鉴定时间、工伤住院治疗起止时间及费用、同意转院治疗的证明及所需交通费和住宿费、应安装康复器具的证明及费用等事实举证； （2） 有人单位应就各种实际已发生的工伤损害赔偿费用支付事实举证。 3、 用人单位以劳动者假冒身份证明为其投保而遭受社会保险损失的，对法律法规规定由工伤保险基金负担的工伤保险待遇部分，如冒用人发生工伤时已满16周岁，由冒用人承担主要责任，用人单位承担次要责任；如冒用人发生工伤时不满16岁，由用人单位承担主要责任，由冒用人承担次要责任。 对法律法规规定由用人单位负担的工伤保险待遇部分，劳动者无须进行分担，仍由用人单位全额支付。 在我院02年研讨会综述第二十条规定的基础上进一步明确双方分担责任仅限于用人单位己为劳动者缴纳了工伤保险费后因劳动者冒用身份证明而工伤保险基金拒绝支付部分；对于应由用人单位承担部分，因无论其是否为劳动者缴纳了工伤保险费，其均应承担相关费用的支付责任，故劳动者假冒身份入职并不对其责任的承担产生影响，故仍规定由用人单位足额支付。 4、 建设工程的分包人挂靠承包人，并以承包人名义承接工程的，劳动者的工伤待遇可由分包人和承包人共同承担。 承包人违反《建筑法》第二十四条、第二十八条和第二十九条的规定，对

26

建设工程进行转包或分包的，劳动者的工伤待遇可由转包人、分包人和承包人共同承担。 5、 受雇人因履行雇佣合同遭受伤害的，不属于工伤事故，但雇主应承担人身损害赔偿责任。受雇人存在故意或重大过失的，适用《民法通则》第一百三十一条的规定。 6、 劳动合同中有关限制或免除用人单位支对劳动者工伤承担的法律责任的约定无效。 7、 劳动者工伤后，被鉴定为五至十级伤残的，劳动合同期限未满，用人单位应安排力所能及的工作。用人单位以劳动者违章致伤，并给其造成严重损失为由解除劳动关系的，不予支持。但劳动者在被安排从事力所能及的工作后，严重违反用人单位规章制度的，用人单位依法解除劳动关系的，应当允许。 8、 对于疑似职业病的劳动者，用人单位应当及时安排其进行诊断，在疑似职业病的劳动者诊断或者医学观察期间，不行解除或终止其订立的劳动合同。 劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的，其医疗和生活保障由最后的用人单位承担；最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前的用人单位承担。 职业病患者要求工伤待遇的，应要求其提供工伤认定。 9、 工伤认定属劳动保障行政部门职权，当事人对认定不服可以申请行政复议、提起行政诉讼，人民法院在审理劳动争议案件中不直接作工伤认定。劳动者请求工伤待遇，未提供劳动保障行政部门作出的工伤认定的，人民法院裁定驳回其起诉。但用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费，且具备下列情形之一的，人民法院应予受理，并就用人单位是否承担工伤赔偿责任进行审理： (一) 劳动者有证据证明其受伤属于工伤的； 27

(二) 用人单位对构成工伤没有异议的； (三) 非法用工单位与非法用工中的死亡人员就赔偿问题发生争议的。 10、 用人单位以未收到劳动能力鉴定委员会的鉴定结论为由，在诉讼中申请进行重新鉴定或要求进行复查的，不予支持。 11、 非法用工单位伤亡人员赔偿纠纷应作劳动争议处理，赔偿标准按劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定执行。 非法用工单位伤亡人员，有关行政主管部门出具了非法用工处理意见的，劳动仲裁机构和人民法院在审理中应当作为界定非法用工的依据。对于行政主管部门未作出处理意见的，人民法院应当依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定，根据查明的事实界定非法用工关系是否成立。 12、 劳动者的工伤系第三人侵权所致，劳动者先获得侵权赔偿的，不影响其享受工伤待遇，但对于医疗费、丧葬费和辅助器具更换费不得重复享有。 13、 劳动者的工伤待遇由用人单位承担的，劳动者依人身保险合同获得的赔偿，用人单位不得主张在工伤待遇中扣除。 14、 劳动者工伤后提出辞职，请求劳动关系经济补偿金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的，除其辞职系依据《劳动合同法》第三十八条或最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定提出的外，对其请求的解除劳动合同经济补偿金，不予支持。 用人单位违法解除或终止劳动合同的，劳动者要求赔偿金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的，应予支持。 第一款是关于一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金和解除劳动关系经济补偿金是否可以兼得的问题。工伤职工辞职时，符合《广东省工伤保险条例》第二十九条规定的，可支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗

28

补助金，但除系被迫解除外，不符合支付解除劳动合同经济补偿金的情形。故劳动者在工伤后提出辞职，除其符合被迫解除劳动关系条件外，用人单位无需支付解除劳动合同经济补偿金。 第二款是一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金和赔偿金是否可以兼得的问题。用人单位违法解除或终止劳动合同时，依《劳动合同法》第四十八条，用人单位应支付赔偿金。同时，此情形下，根据《劳动合同法》第四十八条的规定，劳动者对劳动关系是否继续拥有选择权，其可以要求继续履行劳动合同或不要求继续履行劳动合同而要求支付相应费用。在劳动者未要求继续履行劳动合同，并要求一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的情况下，劳动者对劳动合同的终止或解除具有一定的主动性，从保护工伤职工的角度出发，可参照其主动提出解除劳动合同的做法，由用人单位支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。因此在用人单位违法解除或终止劳动合同，而工伤职工未要求继续履行劳动合同时，一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金和赔偿金可以兼得。 15、 根据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，《广东省工伤保险条例》第二十九条中计算一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的基数“本人工资”是指工伤职工因工作遭受事故或患职业病前十二个月平均缴费工资，但工伤职工实际平均应得工资高于缴费的，本人工资为工伤职工实际平均应得工资。 本人工资高于统筹地区平均工资百分之三百的，按统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。 前款所称的统筹地区职工的平均工资，系指工伤职工因工作遭受事故伤害

29

或患职业病前十二个月平均工资。 该条第一款是关于\"本人工资\"的确定问题。其但书内容系根据省院08年指导意见第二条规定制定，其余内容为中院06年座谈纪要第十四条第一款的内容。第二款是在“本人工资”过高或过低时的确定问题，是我院06年座谈纪要第十四条第一款的规定。第三款是关于平均工资的确定问题。我院06年座谈纪要第十四条第二款从方便审判出发规定，统筹地区职工平均工资系指工伤职工发生工伤时的上年度统筹工资。但《广东省工伤保险条例》第五十七条明确规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前十二个月的平均工资，故在第三款中对06年座谈纪要第十四条第二款的内容进行了修改。 16、 根据《广东省工伤保险条例》第二十三条的规定，劳动者因工作需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期按医疗终结期规定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。 劳动能力鉴定结论未明确注明工伤职工的停工留薪期的，除少数个别情况（如单侧膝下缺失治疗终结评残后安装假肢需要一定的适用期和个体治疗终结后需要特别的功能锻炼的）外,医疗终结期视同停工留薪期。 停工留薪期原工资福利待遇按劳动者工伤前三个月的平均标准确定，但不含加班工资。 第一款是关于通常情况下停工留薪期的确定和待遇问题，其内容是中院06年座谈纪要第十五条第一款的规定。第二款是特殊情况下停工留薪期的确定问题，是根据劳动能力鉴定委员会就有关问题给我院的复函制定的。第三款是停工留薪期待遇的计算标准问题。我院06年座谈纪要第十五条第三款规定原工资

30

福利待遇包括加班工资，但因加班工资的支付应以劳动者存在加班事实为前提，而劳动者工伤后停工治疗，不可能还存在加班，故在发放劳动者停工留薪期工资时将加班工资剔除在外。 17、 用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险费，在劳动者发生工伤事故后，经劳动能力鉴定委员会确认需安装辅助器具的，工伤职工请求一次性支付辅助器具更换费，应予支持。辅助器具更换费用的确定应以统筹地区社会保险经办机构签订服务协议的辅助器具配制机构出具的关于辅助器具安装费用及更换周期的意见为依据，计至工伤职工70周岁止。配制机构出具的标准超过社会保险经办机构参考标准的，以社会保险经办机构参考标准确定。 18、 住院期间伙食费用由用人单位按深圳市因公出差伙食补助标准百分之七十支付。 《工伤保险条例》第二十九条规定的住院期间伙食费是由单位按本单位因公出差标准伙食补助标准的70%支付；而《广东省工伤保险条例》第二十二条规定的住院期间伙食费由单位按当地因公出差伙食补助标准的70%支付。两个规定存在冲突，在实际适用中也存在适用不同规定，从而造成不同的裁判标准的情况。经审判长会议讨论认为，各单位的出差补助标准各不相同，在举证上存在一定的困难，采用《广东省工伤保险条例》规定的当地标准更便于操作，也减轻了当事人的举证责任。故决定采用《广东省工伤保险条例》规定的伙食费标准。 19、 用人单位为劳动者缴纳了工伤保险费，双方劳动关系解除或终止后，工伤职工请求后续治疗费的，应由劳动保障行政部门依法处理，劳动者要求用人单位承担的，不予支持。 用人单位为劳动者缴纳了工伤保险费，双方劳动关系解除或终止后，工伤

31

职工请求后续治疗费的，应由社会保险基金支付还是由用人单位支付，曾出现不同的判决。审判长会议讨论认为此种情况应参照旧伤复发的规定，由社会保险基金支付。后经与社会保险基金管理局沟通，其也认可应由其支付。故我院审委会2008年7 月2日第三十九次会议决定在此情况下，劳动者的后续治疗费应由劳动保障行政部门依法处理，劳动者要求用人单位承担的，不予支持。 20、 一次性工亡补助金的支付标准，应为60个月深圳市上年度职工月平均工资。 21、 原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗规定》规定用人单位应给予3个月到24个月（3个月、6个月、9个月、12个月、18个月、24个月）的医疗期，上述医疗期分别按6个月、12个月、15个月、18个月、24个月、30个月内累计病休时间计算。上述医疗期的计算，可以参照最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百九十八条的规定，当事人约定期间不是以月的第一天起算的，一个月为三十日。即如果间断休的病假，一个月按三十日计算，则3个月病假为90日。如果劳动者不间断休病假，则应分为以月的第一天开始和非以月的第一天开始其休病假两种情况。如从5月1日开始不间断3个月病假，医疗期应计至7月31日。如从5月11日开始不间断休3个月病假，则应按90日确定，即医疗期至8月8日止，而不是8月10日。 劳动者累计医疗期未满而劳动合同期已满，且需要停工休息治疗的，劳动合同期限自动延续至医疗期满为止；在医疗期内医疗终结的，医疗终结之日即可终止劳动合同； 对其中经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力的，可办理因病或非因工负伤退休退职手续。不需要停工休息治疗的，只要劳动合同期满，便可

32

终止劳动合同。 22、 根据劳动部办公厅《关于劳部发［1996］354号文件有关问题解释的通知》（劳办发［1997］18号）规定，“劳动者患病或非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费”是指合同期满或者医疗终结被劳动能力鉴定委员会鉴定为5-10级的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费。鉴定为1-4级的，应当办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。 23、 劳动者退休前非因工死亡或退休后死亡的，其供养的直系亲属享受的丧葬补助费和一次性抚恤金的标准为： （1） 丧葬补助费：支付标准为其死亡时深圳市上年度城镇职工月平均工资的3倍； （2） 一次性抚恤金：抚恤金以其死亡时深圳市上年度城镇职工月平均工资为基数。供养直系亲属为1人的，支付上述基数的6倍；供养直系亲属为2人的，支付上述基数的9倍；供养直系亲属为3人及以上的，支付上述基数的12倍。 丧葬补助费、一次性抚恤金从基本养老保险基金中支付。用人单位未为劳动者缴纳社会保险费的，上述费用由用人单位支付。 24、本指导意见自印发之日起，本院以往相关会议纪要、综述、指导意见不再适用。法律法规、司法解释、上级人民法院或本院有新规定的，按新规定执行。 25、 本指导意见由市中级法院审判委员会负责解释，供全市两级人民法院参考。 33

深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）（2009年4月印发） 近年来，我市劳动争议案件迅猛上升，有关劳动法律法规及司法解释也不断出台和完善，我院原施行的一些法律适用指导意见已无法满足审判实践的需要。为妥善解决劳动争议，统一劳动争议案件裁判标准，提高劳动争议案件的审理效率，依法及时保护劳动争议双方当事人的合法权益，维护社会稳定，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》等法律法规以及最高人民法院的相关司法解释和上级法院的有关指导意见，结合我市劳动争议审判实践，在对原有会议纪要等规范性意见进行汇编的基础上制定了本指导意见。 一、劳动争议案件受案范围 1、 下列争议，应作为劳动争议处理： ⑴ 劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议; ⑵ 劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的； ⑶ 劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的。

2、 政府有关部门主导的国有企业改制，因企业职工下岗、整体拖欠职工工资引发的纠纷，应由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，人民法院不予受理。

3、劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议，不作劳动争议处理。 4、当事人已签收劳动争议仲裁委员会对劳动争议作出的调解书，事后反悔

34

向人民法院起诉的，人民法院应裁定不予受理；已受理的，应裁定驳回起诉。但裁定书应说明调解书已生效，双方按原调解书执行。

5、职工履行职务在单位借款挂帐发生的纠纷，一方以劳动争议或以其他理由向人民法院起诉的，裁定不予受理；已受理的，裁定驳回起诉。

6、在劳动争议调解委员会、人民调解委员会等调解组织主持下，双方当事人达成的调解协议，具有民事合同的效力。一方当事人不履行调解协议确定的给付义务的，对方当事人可直接向法院起诉。

7、当事人为减少劳动争议的处理环节，将具有给付内容的劳动争议案件改变案由向人民法院直接起诉，如劳动报酬纠纷改为债务纠纷，工伤事故纠纷改为损害赔偿纠纷，人民法院应依据《劳动法》第七十九条的规定不予受理，告知当事人先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

劳动者与用人单位对双方的劳动争议达成了明确赔偿或补偿协议，后因款项的支付发生纠纷的，劳动者以债务纠纷向人民法院起诉的；或劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，可按照普通民事纠纷受理。

8、劳动者违反保守商业秘密或竞业限制协议，用人单位要求追究违约责任的，应作为劳动争议处理。

用人单位以劳动者泄露商业秘密要求承担侵权责任的，不作劳动争议处理。 9、劳动者要求对用人单位的规章制度予以纠正的，不作劳动争议处理；劳动者以用人单位的规章制度违反法律法规，给其造成损害为由，要求用人单位承担赔偿责任的，应作为劳动争议处理。

10、劳动者在行政部门寻求救济后，再向劳动仲裁部门申请劳动仲裁的，对其未在行政部门提出的要求，应作为劳动争议受理；对其在行政部门已提出

35

过的请求不应受理。 二、主体问题

11、“三来一补”企业，因其不具备对外独立承担民事权利义务的条件，在诉讼中应将“三来一补”企业与外方投资者一并列为当事人，共同承担责任。 向外方投资者送达法律文书时，可将法律文书送达给“三来一补”企业代收。 12、个人独资企业与劳动者发生劳动争议时，列个人独资企业为当事人，但应同时注明投资人的自然情况。

13、非法人单位与劳动者产生争议的，可将其上级法人单位列为共同诉讼主体参与诉讼，上级法人单位承担补充清偿责任。

14、 劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议，应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。

按上述原则，业主与实际经营者不一致时，列字号和实际经营者为共同当事人。

15、法人单位在开办新单位过程中，以新单位名义招用劳动者发生的争议，后未开办成的，列该法人单位为一方当事人；开办成立的，列该新单位为一方当事人。

16、用人单位合并或分立后的民事诉讼主体，可按民事诉讼法中主体合并与分立的处理原则确定。用人单位合并前发生的争议，以合并后的用人单位作为一方当事人；用人单位分立前的争议，分立后分担分立前单位权利义务明确的，由承受权利义务的单位作为一方当事人；不明确的，将分立后的各单位共同列为当事人。

17、企业自动歇业、视为自动歇业、被撤销或吊销营业执照、未经清算而注销的，应列该企业为当事人。如成立清算组清理债权债务的，列清算组的负

36

责人为诉讼代表人；没有清算组的，列清算义务人为诉讼代表人。 前款规定的清算义务人按企业的不同性质分别确定，即国有企业为其主管部门；非公司制的集体企业为其开办者或出资者；法人型联营企业、中外合资企业法人和外商独资企业法人为其投资者；有限责任公司为其股东；股份有限公司为其控股股东。

18、因招用尚未与原用人单位解除劳动合同的劳动者致原用人单位对劳动者、现用人单位提起诉讼的，应根据用人单位的请求确定被告。原用人单位只请求解决与解除劳动合同有关的问题，可只以劳动者为被告；如原用人单位向劳动者和现用人单位提出经济损失索赔请求，应将劳动者和现用人单位列为共同被告。

19、在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。 三、举证责任问题 20、原告向人民法院提起劳动争议诉讼时应当提交下列证据材料： ⑴原告、被告方基本情况的证据材料，自然人的应证明姓名、出生年月日、民族、工作单位、户籍所在地、现居住地、身份证号码，企业、个体经济组织、国家机关、事业单位、社会团体的应证明其工商登记情况或法人登记情况及其组织机构代码； ⑵劳动仲裁申诉人向劳动仲裁委员会提交的“申诉书”；⑶劳动仲裁委员会作出的仲裁裁决书或不予受理的书面裁定、决定、通知； ⑷原告收到仲裁裁决、决定或通知的时间的相关证据材料； ⑸ 当事人以劳动仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向人民法院提起诉讼的，劳动者应提交劳动仲

37

裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理的证明。 ⑹ 当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向人民法院提起诉讼的，劳动者应提交劳动争议仲裁委员会出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明。 为妥善解决劳动争议纠纷，提高审判效率，确保劳动争议案件的公正审理，依法及时保护劳动争议双方当事人的合法权益，维护社会稳定，统一劳动争议裁判标准，现制定深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件程序性问题的指导意见》、《关于审理劳动争议案件实体性问题的指导意见》和《关于审理工伤保险待遇纠纷相关法律适用问题的指导意见》三项指导意见。

该三项指导意见是在对二000年至今广东省高级人民法院和我院有关劳动争议案件的法律适用意见进行汇编整理的基础上，依据新颁布的《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》，并结合我市劳动争议审判实践制订的，以往相关会议纪要、综述、指导意见未被收录部分，不再适用。

该三项指导意见自下发之日起，供全市人民法院办案时参考。法律法规、司法解释及上级人民法院有新规定的，按法律法规、司法解释及上级人民法院的规定执行。如在处理此类案件时遇到问题，请及时报告市中级人民法院民六庭。 深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见 2008年3月1日起试行

2010年3月3日深圳市中级人民法院审判委员会第4次会议审定 近年来，我市劳动争议案件数量迅猛上升，有关劳动法律法规及司法解释也不断出台和完善，我院原施行的一些法律适用指导意见已无法满足审判实践的需要。为妥善解决劳动争议，统一劳动争议案件裁判标准，提高劳动争议案

38

件的审理效率，依法及时保护劳动争议双方当事人的合法权益，维护社会稳定，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》等法律法规以及最高人民法院的相关司法解释和上级法院的有关指导意见，结合我市劳动争议审判实践，在对原有会议纪要等规范性意见进行汇编的基础上制定了本指导意见。 一、劳动争议案件受案范围 1、下列争议，应作为劳动争议处理:

⑴劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议;

⑵劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的； ⑶劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的。 2、政府有关部门主导的国有企业改制，因企业职工下岗、整体拖欠职工工资引发的纠纷，应由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，人民法院不予受理。 3、劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议，不作劳动争议处理。 4、当事人已签收劳动争议仲裁委员会对劳动争议作出的调解书，事后反悔向人民法院起诉的，人民法院应裁定不予受理；已受理的，应裁定驳回起诉。但裁定书应说明调解书已生效，双方按原调解书执行。 5、职工履行职务在单位借款挂帐发生的纠纷，一方以劳动争议或以其他理由向人民法院起诉的，裁定不予受理；已受理的，裁定驳回起诉。 39

6、在劳动争议调解委员会、人民调解委员会等调解组织主持下，双方当事人达成的调解协议，具有民事合同的效力。一方当事人不履行调解协议确定的给付义务的，对方当事人可直接向法院起诉。 7、当事人为减少劳动争议的处理环节，将具有给付内容的劳动争议案件改变案由向人民法院直接起诉，如劳动报酬纠纷改为债务纠纷，工伤事故纠纷改为损害赔偿纠纷，人民法院应依据《劳动法》第七十九条的规定不予受理，告知当事人先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。劳动者与用人单位对双方的劳动争议达成了明确赔偿或补偿协议，后因款项的支付发生纠纷的，劳动者以债务纠纷向人民法院起诉的；或劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，可按照普通民事纠纷受理。 8、劳动者违反保守商业秘密或竞业限制协议，用人单位要求追究违约责任的，应作为劳动争议处理。用人单位以劳动者泄露商业秘密要求其承担侵权责任的，不作劳动争议处理。 9、劳动者要求对用人单位的规章制度予以纠正的，不作劳动争议处理；劳动者以用人单位的规章制度违反法律法规，给其造成损害为由，要求用人单位承担赔偿责任的，应作为劳动争议处理。 10、劳动者在行政部门寻求救济后，再向劳动仲裁部门申请劳动仲裁的，对其未在行政部门提出的要求，应作为劳动争议受理；对其在行政部门已提出过的请求不应受理。 二、主体问题 11、“三来一补”企业，因其不具备对外独立承担民事权利义务的条件，在诉讼中应将“三来一补”企业和外方投资者一并列为当事人，共同承担责任。向外方投资者送达法律文书时，可将法律文书送达给“三来一补”企业代收。 40

12、个人独资企业与劳动者发生劳动争议时，列个人独资企业为当事人，但应同时注明投资人的自然情况。 13、非法人单位与劳动者产生争议的，可将其上级法人单位列为共同诉讼主体参与诉讼，上级法人单位承担补充清偿责任。 14、劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议，应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。按上述原则，业主与实际经营者不一致时，列字号和实际经营者为共同当事人。 15、法人单位在开办新单位过程中，以新单位名义招用劳动者发生的争议，后未开办成的，列该法人单位为一方当事人；开办成立的，列该新单位为一方当事人。 16、用人单位合并或分立后的民事诉讼主体，可按民事诉讼法中主体合并与分立的处理原则确定。用人单位合并前发生的争议，以合并后的用人单位作为一方当事人；用人单位分立前的争议，分立后分担分立前单位权利义务明确的，由承受权利义务的单位作为一方当事人；不明确的，将分立后的各单位共同列为当事人。 17、企业自动歇业、视为自动歇业、被撤销或吊销营业执照、未经清算而注销的，应列该企业为当事人。如成立清算组清理债权债务的，列清算组的负责人为诉讼代表人；没有清算组的，列清算义务人为诉讼代表人。前款规定的清算义务人按企业的不同性质分别确定，即国有企业为其主管部门；非公司制的集体企业为其开办者或出资者；法人型联营企业、中外合资企业法人和外商独资企业法人为其投资者；有限责任公司为其股东；股份有限公司为其控股股东。 18、因招用尚未与原用人单位解除劳动合同的劳动者致原用人单位对劳动

41

者、现用人单位提起诉讼的，应根据用人单位的请求确定被告。原用人单位只请求解决与解除劳动合同有关的问题，可只以劳动者为被告；如原用人单位向劳动者和现用人单位提出经济损失索赔请求，应将劳动者和现用人单位列为共同被告。 19、在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。 三、举证责任问题 20、原告向人民法院提起劳动争议诉讼时应当提交下列证据材料： ⑴原告、被告方基本情况的证据材料，自然人的应证明姓名、出生年月日、民族、工作单位、户籍所在地、现居住地、身份证号码，企业、个体经济组织、国家机关、事业单位、社会团体的应证明其工商登记情况或法人登记情况及其组织机构代码； ⑵劳动仲裁申诉人向劳动仲裁委员会提交的“申诉书”； ⑶劳动仲裁委员会作出的仲裁裁决书或不予受理的书面裁定、决定、通知； ⑷原告收到仲裁裁决、决定或通知的时间的相关证据材料； ⑸ 当事人以劳动仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向人民法院提起诉讼的，劳动者应提交劳动仲裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理的证明； ⑹ 当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向人民法院提起诉讼的，劳动者应提交劳动争议仲裁委员会出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明。 42

21、劳动争议中，当事人对是否存在劳动关系发生争议时，举证责任如下分配： ⑴主张劳动关系成立的一方应当提交相应的劳动合同或就工资领取、社会保险、福利待遇及工作管理提供相关证据材料； ⑵劳动者已举证证明在用人单位劳动时，但用人单位主张劳动关系不成立的，用人单位应当提交反证。 22、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证： ⑴工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)，缴纳各项社会保险费的记录； ⑵用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； ⑶劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； ⑷考勤记录； ⑸其他劳动者的证言等。 其中⑴、⑶、⑷项的有关凭证由用人单位负举证责任。 23、当事人因工资支付发生争议的，举证责任如下分配： ⑴用人单位应就劳动者已领取工资的情况进行举证。 ⑵用人单位延期支付工资，劳动者主张用人单位系无故拖欠工资的，用人单位应就延期支付工资的原因进行举证。 ⑶劳动者主张工资标准高于劳动合同约定或已实际领取的工资数额的，劳动者应就其主张的工资标准举证。 ⑷因用人单位减少劳动报酬发生争议，由用人单位负举证责任。 ⑸劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的，对货款回收的

43

举证责任由劳动者负担。 ⑹劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任；用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信；用人单位不能就加班具体时间举证的，应采信劳动者主张的时间，但劳动者主张明显超出合理范围的应作出相应的调整。用人单位考勤记录虽无劳动者签名，但有其他证据(如工资支付资料等)相佐证的，可作为认定劳动者工作时间的证据。 ⑺劳动者主张用人单位拖欠劳动报酬的，用人单位应对劳动者申请劳动仲裁之日前两年内的工资支付情况承担举证责任，但劳动者有证据证明其在申请劳动仲裁前已向用人单位主张过权利的，用人单位应对劳动者首次主张权利之日前两年内的工资支付情况承担举证责任。上款所称的工资支付情况应包括《深圳市员工工资支付条例》第十五条第二款所规定的相关内容。 24、当事人因劳动合同的订立与解除发生争议的，举证责任如下分配： ⑴当事人主张订立无固定期限劳动合同的，应就订立无固定期限劳动合同条件成立举证； ⑵当事人主张存在解除劳动合同或存在解除事实劳动关系事实的，应就此主张举证； ⑶用人单位就解除劳动合同或事实劳动关系的原因举证； ⑷用人单位主张劳动者严重违反劳动纪律或企业规章制度的，应就劳动者存在严重违反劳动纪律或企业规章制度的事实以及企业规章制度是否经过民主程序制定并已向劳动者公示的事实举证。 25、与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 44

26、人民法院受理原告起诉的，人民法院应立即指定举证期限。适用简易程序审理的，指定的期限一般不得超过答辩期；适用普通程序审理的，指定的期限一般为三十天。当事人在举证期限内不提交证据的，视为放弃举证权利。 27、当事人增加、变更诉讼请求的，应在举证期限届满前提出。 28、当事人提出上诉的，二审法院应当在立案时指定新证据的举证期限，指定的期限一般为十五天，当事人在举证期限内不提交证据的，视为放弃举证权利。 29、当事人在劳动争议仲裁阶段向仲裁庭提交过的证据材料仍然应当按举证责任在人民法院指定的举证期限内向人民法院提交。 30、人民法院对于举证能力较弱的劳动者应当加强诉讼指导，并可对劳动者的举证期限酌定从宽。人民法院在必要时应当依职权调查收集证据，不得轻易以劳动者证据不足或举证期限届满而驳回其诉讼请求。 四、与仲裁衔接问题 31、劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出受理决定的，申请人可以直接就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以直接就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。 当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而向人民法院起诉的，人民法院经审查确实不存在鉴定、延误送达、移送管辖、案件排期及等待工伤复议、诉讼、评残结论等中止事由的，应予受理。 人民法院决定受理劳动者申请的，应在受理之日起五日内书面通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁。 32、当事人不服劳动争议仲裁委员会不予受理决定、通知，应当自收到决定书之日起十五日内向人民法院起诉。当事人逾期向人民法院起诉的，可比照

45

《劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，裁定不予受理；已受理的，裁定驳回起诉。 33、当事人对劳动争议仲裁委员会作出准许撤回申诉或按撤回申诉处理的决定不服，向人民法院起诉的，裁定不予受理；已受理的，裁定驳回起诉。 34、当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决或不予受理决定、通知，向人民法院起诉，人民法院依法作出准许其撤诉或按撤诉处理的裁定，并已送达给双方当事人，当事人又提起诉讼的，人民法院不予受理。 35、双方当事人均不服劳动争议仲裁委员会对不属于终局裁决的劳动争议案件的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。 一方当事人起诉后，另一方当事人在收到劳动争议仲裁裁决书十五日后提出起诉或反诉的，人民法院不应受理。《劳动争议调解仲裁法》第四十八条、第四十九条和第五十条分别规定十五日、三十日，均应从当事人收到仲裁裁决书的次日起算。 36、双方当事人之间不存在劳动关系，但一方当事人以劳动争议为由申请劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会以双方不属于劳动法调整范围为由作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，向人民法院起诉的，经审查，双方确实不存在劳动关系的，以主体不适格为由裁定驳回起诉。 37、劳动争议仲裁当事人一方或双方为二人以上的，人民法院应视案件需要将未向人民法院提起诉讼的当事人列为被告或第三人。 38、人民法院在审理劳动争议案件时，认为仲裁裁决遗漏当事人的，可依法追加当事人。 46

39、劳动争议仲裁机构就申诉人的请求作出某一具体裁决项后，当事人未就该具体裁决项依法提起诉讼，视为其对该具体裁决项的认可。 40、当事人在诉讼过程中增加关于工资的25%经济补偿金及解除劳动合同经济补偿金的50%额外经济补偿金请求的，可认定为该诉讼请求与讼争劳动争议具有不可分性。但当事人就同一请求增加数额的，不予支持。 41、人民法院在审理劳动争议案件过程中，应主动审查劳动争议的仲裁裁决书是否已送达另一方当事人，如另一方当事人未收到仲裁裁决书的，人民法院应裁定中止案件的审理。 42、劳动争议当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的有给付内容的裁决而向人民法院起诉，人民法院不支持当事人的诉讼请求的，应在驳回当事人诉讼请求的同时，将仲裁裁决中有具体执行内容的裁决以判决形式表达出来。 43、根据审理撤销仲裁裁决、执行仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以向作出原裁决的劳动争议仲裁委员会调阅案卷。人民法院在办理上述案件过程中作出的裁定，应当送作出原裁决的劳动争议仲裁委员会。 五、其他程序性问题 44、劳动者起诉或上诉的劳动争议案件，劳动者不预交案件受理费；案件审结时，由败诉方负担。劳动者败诉的，人民法院依劳动者申请可依法对应由劳动者承担的诉讼费用予以减免。 45、劳动者未出庭参加诉讼的，人民法院必须核实劳动者是否存在不能到庭的正当理由，不得简单作出按撤诉处理的裁定或仅因劳动者不到庭而作出不利于劳动者的缺席判决。 46、人民法院审理劳动争议案件时，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。 47

47、2008年5月1日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，但对于2008年5月1日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》。 48、《劳动争议调解仲裁法》第四十七条应作如下理解： ⑴劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，其仲裁请求涉及数项，分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个月金额的，仲裁裁决为终局裁决； ⑵劳动者要求按国家法定标准执行工作时间、享受休息休假的争议，以及劳动者与用人单位发生本意见第一条规定的社会保险争议，仲裁裁决为终局裁决。 49、劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院对用人单位撤销仲裁裁决的申请应不予受理。已受理的，应裁定终结诉讼。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在不服终局裁决的起诉或申请撤销仲裁裁决的情形。 50、人民法院受理破产申请后，劳动者对管理人列出的工资、经济补偿金、医疗费用等劳动债权清单提出异议，管理人不予更正，劳动者应向受理破产申请的人民法院起诉。受理破产申请的法院是中级法院的，中级法院可以指定基层人民法院审理上述案件。 48

51、劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六条的规定向人民法院申请支付令的，应符合《民事诉讼法》第十七章的规定。人民法院裁定终结督促程序后，劳动者应先就劳动争议事项向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 六、执行与财产保全问题 52、劳动争议仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的，劳动者可以凭劳动争议仲裁委员会《受理通知书》向用人单位住所地基层人民法院提出财产保全申请。劳动者的申请符合《民事诉讼法》第九十三条规定的，人民法院依法作出财产保全裁定。对于申请财产保全的劳动者，如确因经济困难无法提供财产担保的，人民法院可减轻或免除劳动者的担保义务，确有必要的可由劳动者提供保证人担保。劳动者在仲裁裁决生效或者人民法院裁判生效后三个月内未申请人民法院强制执行的，用人单位要求解除保全的，人民法院应当解除保全措施。 53、劳动争议仲裁委员会在紧急情况下，依法在劳动争议案件终结裁决作出之前，裁决用人单位预先支付劳动者工资、医疗费的，用人单位不得单独就该部分裁决向人民法院起诉。用人单位拒不执行的，劳动者可向人民法院申请执行。 54、劳动争议仲裁委员会依据《劳动争议调解仲裁法》第四十四条的规定将先予执行裁决移送被执行人住所地或财产地的基层人民法院执行时，应向人民法院提供以下材料： ⑴移送执行函(函中注明案件双方当事人的联系电话及住所)； ⑵先予执行的裁决书； ⑶裁决书的送达证明。 49

55、对于劳动者申请强制执行的劳动争议案件，人民法院可以不受执行立案顺序的限制，优先予以执行。 56、劳动者申请人民法院强制执行的劳动争议案件，申请人无法提供被执行人的财产状况或线索的，由人民法院依职权对被执行人的财产状况进行调查取证。 57、企业持续、大量拖欠劳动者工资，但企业有可供执行的土地使用权、厂房、机器设备等实物资产的，人民法院在执行拍卖过程中可要求拍卖人垫付该企业所拖欠的劳动者的工资后，再从拍卖企业财产所得款项中抵扣垫付的数额。 58、人民法院对欠薪单位执行到的每笔款项，均应当自该款项进入执行款专户之日起三日内支付给被欠薪的劳动者。 59、在人民法院审查用人单位撤销仲裁裁决的申请是否符合法定条件的期间，人民法院可不停止生效仲裁裁决的执行。用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回的，又在执行程序中以相同理由提出不予执行申请的，人民法院不予支持。 60、对劳动者申请执行的劳动争议案件，人民法院应当严格适用广东省高级人民法院《关于对适用中止执行的若干问题的意见》，未经穷尽一切执行措施，不得裁定中止执行。 61、用人单位有能力履行已经发生法律效力的劳动争议案件仲裁裁决或民事判决而拒不履行的，人民法院可根据情节轻重对用人单位负责人予以罚款、拘留；情节严重的，依据《中华人民共和国刑法》第三百一十三条追究刑事责任。 七、劳动关系的认定 50

62、派出到合资、参股单位工作的劳动者与原用人单位仍保持劳动关系，原用人单位与合资、参股单位对劳动者的工资、社会保险、福利等有明确约定，且劳动者没有提出异议的，按该约定处理；无约定或无明确约定的，劳动者的相关待遇可由原用人单位和合资、参股单位共同负担。 63、劳动者冒用他人名义与用人单位订立劳动合同的，应按实际劳动关系确定主体。 64、企业集团将其员工派往下级法人单位或将员工在下级法人单位之间调动，按员工与所在单位签订的劳动合同来确认劳动关系，如未签订劳动合同，按工资关系确定劳动关系。 65、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立： ⑴用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； ⑵用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； ⑶劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 66、外国人、港澳台地区居民在中国内地就业应办理相应用工手续，其产生的用工关系应按劳动关系处理。如未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》等用工手续的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。 67、劳务派遣关系中，用工单位违反其法定义务，造成劳动者损害的，由用工单位承担赔偿责任，劳务派遣单位承担连带责任；劳务派遣单位违反其法

51

定义务，造成劳动者损害的，由劳务派遣单位承担赔偿责任，用工单位承担连带责任。 68、用人单位招用已达法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的人员，双方之间形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受基本养老保险待遇或退休金的人员，双方之间形成的用工关系应按雇佣关系处理。 69、劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或出资人列为当事人，按照《劳动合同法》第九十三条的规定支付相关费用。不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将被借用营业执照的一方列为当事人，被借用营业执照一方承担补充清偿责任。 70、挂靠在其他单位名下进行生产经营的挂靠人违反法律法规的规定侵害其招用的劳动者合法权益，挂靠人以自己的名义招用劳动者的，挂靠人不具有用工主体资格的，由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充清偿责任；挂靠人具有用工主体资格的，被挂靠人不承担责任。挂靠人以被挂靠人名义招用劳动者的，被挂靠人未提供证据证明其已提出反对并将挂靠事实告知劳动者，挂靠人不具有用工主体资格的，由被挂靠人承担责任；挂靠人具有用工主体资格的，由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充清偿责任。 71、在非全日制用工形式下，劳动者可与不同的用人单位同时建立劳动关系。但后一劳动合同的订立不得影响先订立的劳动合同的履行。 72、在履行固定期限劳动合同期间，一方当事人未经另一方当事人同意，单方要求将原劳动合同变更为无固定期限劳动合同的，不予支持。 八、工资支付问题 73、用人单位依照《劳动法》第四十四条的规定应向劳动者支付延长工作时间工资报酬的，劳动者的加班工资计算基数应为正常工作时间工资，用人单

52

位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。双方在劳动合同中约定了计发加班工资基数标准或在工资表中可看出计发加班工资基数标准，而用人单位也确实按照该标准计发了劳动者的加班工资，并据此制作工资表，该工资表亦经劳动者签名确认。在此情况下，只要双方的约定不低于最低工资标准，即可认定双方已约定以该计发加班工资基数标准为加班工资的计算基数。如果用人单位根据此标准计发给劳动者的工资符合法律规定的加班工资计算标准，则认定用人单位已全额支付了加班工资。 74、劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明“已包含加班工资”、实行“月薪”制或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，劳动者的时薪为：时薪=约定工资÷(21.75天×8小时+约定包含在工资中的平时加班时间小时数×150%+约定包含在工资中的休息日加班时间小时数×200%+约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数×300%)。如按上述方法计算出的劳动者的时薪低于法定最低工资标准，则该约定为无效。劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资，超过法定工作时间为加班时间，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。 75、如劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的，该约定应认定为有效。员工请求业务提成，须在约定条件成就后才能得到支持。 如劳动者离职的，业务提成支付周期在一个月内的，用人单位应立即支付；业务提成约定在货款收回后才支付的，则用人单位可在条件成就后支付。 76、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，用人单位应自用工之日起满一个月的次日起支付两倍工资至双方签订劳动

53

合同前一日时止。但用人单位有足够证据证明未签订劳动合同的原因完全在劳动者，其自身无过错的，用人单位无须支付两倍工资。劳动合同期满，劳动者继续在用人单位工作的，用人单位在劳动合同期满之日超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，参照前款处理。 77、双方约定实行计件工资制，但根据现有证据无法查明正常工作时间工作定额的，根据劳动者的工资、工作时间和法定加班倍数折算出的时薪不低于最低工资标准，则可认定用人单位支付的工资中已包含了加班工资。 九、解除劳动合同的经济补偿问题 78、用人单位在《劳动合同法》实施以前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。 79、《劳动合同法》第四条第二款规定的“平等协商确定”主要是指程序上的要求，如果平等协商无法达成一致，最后决定权在用人单位。如该规章制度违反法律法规的规定，给劳动者造成损害的，劳动者可依据《劳动合同法》第八十条寻求救济。 80、劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，用人单位不得以特别约定排除或限制劳动者的解除权。但由于劳动者未提前三十日通知解除劳动合同而给用人单位造成损失的，劳动者应当赔偿。 54

81、用人单位违法解除或终止劳动合同，应依照《劳动合同法》第八十七条及《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定支付赔偿金。但劳动者同时以用人单位未提前三十日通知解除劳动合同为由请求额外支付一个月工资的，不予支持。 82、用人单位在劳动合同期满前，通知劳动者不要上班，但正常发放劳动者工资至劳动合同期满，视为用人单位提前通知劳动者合同期满后终止双方的劳动合同，应当允许。 83、劳动者在仲裁要求用人单位支付经济补偿金，在诉讼时变更为要求继续履行劳动合同，或者在仲裁时要求用人单位继续履行劳动合同，在诉讼时变更为要求用人单位支付经济补偿金，不应准许。 84、自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金，但应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。自用工之日起超过一个月不满一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位提出终止劳动关系，须支付经济补偿金。自用工之日起满一年，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，参照上述规定处理。 85、用人单位在深圳市行政区域内搬迁的，劳动者因此提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金没有法律依据，不予支持。用人单位由深圳市行政区域内向深圳市行政区域外搬迁的，可以依据《劳动合同法》第四十条第一款第(三)项的规定，对劳动者要求支付经济补偿金的请求，予以支持。 55

86、用人单位经营者弃厂逃逸、下落不明、停止生产导致劳动合同不能履行的，除符合《劳动合同法》第四十四条第(四)项、第(五)项规定的情形外，劳动者提出经济补偿金请求的，不予支持。 87、劳动者依《劳动合同法》第三十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条或《深圳经济特区劳动合同条例》第二十五条第(二)、(三)、(四)项、《深圳经济特区劳务工条例》第二十二条第(二)、(三)、(四)项规定解除劳动合同时，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。但劳动者同时要求依《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定请求50%额外经济补偿金的，不予支持。用人单位实际存在前款情形(如拖欠、克扣劳动者工资等)，但劳动者系以“待遇低、压力大；家中有事；身体不适”等原因为由提出辞职，后又以用人单位存在前款情形迫使其辞职为由而要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款的规定提出解除劳动合同的，应事先告知用人单位。劳动者未事先告知，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任，但用人单位仍须支付经济补偿金。 88、双方约定解除劳动合同后，由用人单位支付给劳动者的补偿金或违约金标准与法定经济补偿金标准不同的，均应认定无效。 89、对于用人单位与劳动者之间在劳动合同中约定，每一合同履行期满由用人单位予以发放“解约补偿金”，或用人单位在合同期满终止发放补偿金，后双方依然延续劳动关系的，在用人单位应当支付劳动者经济补偿金时，应以其连续工作年限计发，但已领取的上述款项应予以扣除。 90、劳动者在履行劳动合同过程中造成用人单位损失，用人单位在解除劳动合同时要求劳动者一次性赔偿的，应予支持，但赔偿数额由人民法院根据劳动者的过错程度、造成损失的大小等具体情况酌情进行确定。 56

91、用人单位在合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除与劳动者的劳动合同，属违法解除行为。 92、用人单位经营期限届满不再继续经营，双方劳动合同终止，劳动者要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。 93、用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者因上述事由要求解除劳动合同并由用人单位(投资人)支付经济补偿金的，不予支持。 94、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳，用人单位未在劳动者要求之日起一个月内按规定缴纳的，劳动者有权提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金，但经济补偿金的支付年限应从2008年1月1日起计算。 95、劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形外，不予支持。《劳动合同法》实施后，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。劳动者请求的加班工资差额包含《劳动合同法》实施前和实施后的时间，在是否支持劳动者请求的经济补偿金问题上，分段采取不同的标准和处理原则。 96、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款第(四)项所称的“拒不支付”是指劳动者向用人单位提出支付延长工作时间的工资报酬的请求，而用人单位明确拒绝；或者用人单位明确表示拒绝支付。 97、对于用人单位有延期发放工资的情况，但在劳动者离职前已经发放，

57

劳动者以用人单位拖欠工资为由提出辞职，并要求用人单位支付拖欠工资25%经济补偿金及经济补偿金，不予支持。 98、劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，用人单位无须支付经济补偿金。 99、用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无需另外支付经济补偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起连续计算。 100、在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，其工资除包括正常工作时间的工资外，还包括劳动者的加班工资。劳动者已领取的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。 用人单位因未在用工之日起一个月内签订劳动合同须按月向劳动者支付二倍工资，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。 十、其他实体问题 101、用人单位实行每周工作六天，每周工作时间不超过40小时的，应予准许。该工作制度属于标准工时制。 102、劳动争议发生后，劳动者与用人单位达成了解决纠纷协议，一般应认定该协议有效。但个别确实显失公平，劳动者在法定期限内申请撤销的，应当支持。 103、用人单位违法解除与“三期”内女职工的劳动合同，如女职工要求继续履行劳动合同，则应撤销用人单位解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同。造成劳动者工资收入损失的，用人单位还要支付工资。如在案件处理过程中劳动合同期限届满的，则应在撤销用人单位解除劳动合同决定的同时，认

58

定双方劳动合同终止，并判令用人单位支付至劳动合同终止之日的工资待遇和经济补偿金。如女职工未要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能履行的，应认定双方劳动合同解除，并依照《劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定，由用人单位支付赔偿金。 104、女职工在“三期”内依《劳动合同法》第三十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，提出被迫解除劳动合同，除要求经济补偿金外，还要求用人单位支付工资至“三期”期满的，对劳动合同解除后的“三期”工资，不予支持。 105、“三期”女职工孕期工资可参照《深圳经济特区企业工资管理暂行规定》第五十四条规定的停工津贴确定；产假期间的工资，按原工资待遇照发；哺乳期工资依《广东省女职工劳动保护实施办法》规定按不低于本人标准工资的百分之七十五发给工资。 106、用人单位收取劳动者押金、保证金等，劳动者除要求退回押金、保证金外，还要求用人单位支付占用押金、保证金期间的利息，对劳动者的利息请求，可按人民银行同期贷款利率予以支持。 107、用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算： ⑴为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的； ⑵通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的； ⑶通过非法劳务派遣的； ⑷其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。 《劳动合同法》实施前，用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了劳动合同手续并依法支付了经

59

济补偿金的，工作年限不连续计算。 108、用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内可要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可通知用人单位解除竞业限制协议。用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。 109、本指导意见自印发之日起施行。本院以往相关处理劳动争议的相关会议纪要、综述、指导意见不再适用。法律法规、司法解释、上级人民法院或本院有新规定的，按新规定执行。 110、本意见与法律、法规或司法解释不一致的，以法律、法规或司法解释为准。 111、本意见由深圳市中级人民法院审判委员会负责解释。 112、本意见自印发之日起施行。本意见施行后尚未审结的案件，适用本意见。凡本院过去的规定与本意见相抵触的，不再适用。 113、本意见施行后与新出台的法律、法规或司法解释有冲突的，由相关业务部门提出修改意见报本院审判委员会进行修订。 关于《审理劳动争议案件若干问题的指导意见》的说明 本指导意见是依据新颁布的《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》，在对二○○○年至今广东省高级人民法院和我院有关劳动争议案件的法律适用意见进行汇编整理的基础上，结合我市劳

60

动争议审判实践制订的。而法律法规及最高法院司法解释已有规定的，则未赘述，应适用法律法规及最高法院司法解释的规定。而本院以往相关会议纪要、综述、指导意见未被收录部分，则不再适用。现就本指导意见中新制定的规定或存在较大争议的问题说明如下 1、第5条是关于劳动者因履行职务与用人单位发生的借款挂帐纠纷是否属于劳动争议的问题 我市02年研讨会综述第八条规定此类纠纷不属于劳动争议。但在此次修订过程中，有意见提出此类纠纷日益增多，且确实系基于劳动关系而引发的纠纷，普通民事程序无法救济，故应作为劳动争议案件由法院审理，否则，该类纠纷当事人无任何寻求救济的途径。但我庭审判长会议讨论后多数意见认为，此类报销、借款案件中，对于哪些费用属于报销范围、报销依据、标准等大多依据的是用人单位的内部规定，法院审查存在困难，故不宜作为劳动争议案件处理。 2、第6条是对主持调解的调解组织的范围进行的规定 省院05年若干意见第六条规定双方当事人在劳动争议调解委员会主持下达成的调解协议具有民事合同的效力，一方当事人不履行调解协议确定的给付义务的，对方当事人可以直接向法院起诉。我院大调解相关规定则将此种情况扩大为劳动争议调解委员会、人民调解委员会等调解组织,故在该条款中增加了人民调解委员会的内容。 3、第7条主要解决当事人可直接向法院起诉的范围问题 省院02年指导意见第四条第二款规定双方就劳动争议达成明确的赔偿或补偿协议，后因款项支付发生纠纷的，劳动者以债务纠纷向法院起诉的，法院可以受理。由于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第三条的规定劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起

61

诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，按照普通民事纠纷受理。故在省院02年指导意见第四条第二款规定的基础上增加了最高法院司法解释二的内容。 4、第8条规定的是用人单位追究劳动者泄露商业秘密相关责任的处理程序问题 如双方之间存在保守商业秘密或竞业限制协议，而劳动者违反该协议，用人单位由此要求追究劳动者违约责任的，因该协议属于劳动合同部分，故应作为劳动争议处理；而如用人单位仅以劳动者泄露商业秘密要求承担侵权责任，因侵权责任属于普通民事责任，因按普通民事程序处理，故不作劳动争议案件处理。 5、第9条是关于劳动者与用人单位因规章制度是否违法发生纠纷的处理机制问题 依据《劳动合同法》第八十条的规定，在用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律法规的，责令用人单位改正的是劳动行政部门的职权和职责，而只有在给劳动者造成损害时，用人单位才承担赔偿责任。故我院与市劳动争议仲裁院08年2月27日座谈时达成一致意见认为，劳动者要求对用人单位的规章制度予以纠正的，不作劳动争议处理；劳动者以用人单位的规章制度违反法律法规，给其造成损害为由，要求用人单位承担赔偿责任的，应作为劳动争议处理。 6、第10条目的在于解决劳动者是否可以重复要求行政救济和司法救济的问题 根据《劳动法》的规定，用人单位违反法律规定的，劳动者可以申请劳动仲裁，寻求司法救济；也可以向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门对用人单位的违法行为进行查处，符合规定的可以由劳动行政部门责令用人单位向劳动

62

者支付赔偿金。劳动者对这两种救济途径拥有选择权，不可同时行使。但劳动者申请劳动仲裁时提出了其在行政救济途径中没有提出过的请求，因该请求没有经过行政救济途径，劳动仲裁委员会和法院则应予受理。 7、第17条是关于用人单位自动歇业等特殊情况下当事人的确定问题 本条是根据省院《关于企业法人解散后诉讼主体资格及其民事责任承担问题的指导意见》第一条、第三条和第四条的规定对市02年研讨会综述第四十二条关于在用人单位自动歇业、视为自动歇业、被撤销或吊销营业执照、未经清算而注销等情况下，当事人如何确定的内容进行了修改。 8、第20条涉及劳动争议案件中原告应承担的举证责任。 该条规定主要源于市03年研讨会纪要第二部分第一条的规定。但由于《劳动争议调解仲裁法》规定当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未受理或未作出仲裁裁决而直接向人民法院起诉，根据省院08年指导意见第六条的内容增加了第⑸、⑹项关于当事人直接向法院起诉时所应提交的证据材料的规定。 9、第23条是关于双方因工资发生纠纷时的举证责任分配。 该条第⑴至⑷项为市03年研讨会纪要第二部分第三条的规定；第⑸项为中院06年座谈纪要第二十五条第三款的规定；第⑹项第一目为在省院08年指导意见第二十九条第一款规定的基础上增加了中院06年座谈纪要第二十五条第二款关于用人单位不能就劳动者具体加班时间举证时的处理；第⑹项第二目在第一目规定的基础上放宽了对用人单位的举证要求，如其提供的考勤记录虽未经劳动者确认，但有其他证据(如有劳动者认可的工资表)相佐证时，对该证据亦予确认；第⑺项是根据省院08年指导意见第二十九条第二款规定的两年期限制定的，两年期限的依据的是《深圳市员工工资支付条例》第十五条第三款关于用人单位对工资支付表保存期限的规定，故两年倒推的起算点通常应从劳动

63

者申请劳动仲裁起算，但如劳动者首次向用人单位主张权利之日早于其申请劳动仲裁之日则以其首次向用人单位主张权利时起算，因为用人单位在劳动者申请仲裁或向其主张权利时，就应知道双方就工资支付问题发生争议，其就有义务保存与争议有关的证据材料。 10、第31条是关于劳动者直接向法院起诉的规定 第一款是当事人直接向法院起诉的权利规定。《劳动争议调解仲裁法》第二十九条和第四十三条规定了劳动争议仲裁委员会不予受理、逾期未作出受理决定或逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以直接向法院起诉。 第二款是省院08年指导意见第六条第二款关于法院在受理当事人因劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向法院起诉时应审查的内容。 第三款是省院08年指导意见第六条第三款关于法院受理当事人直接向法院起诉后，应通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件仲裁的规定。 11、第32条是关于当事人不服劳动争议仲裁委员会不予受理决定向法院起诉的规定。 根据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定，申请人对劳动争议仲裁委员会作出的所有不予受理决定不服均可向人民法院起诉，而不再限制于申请超过60日期限、申请事项不属于劳动争议或申请主体不适格三种情况。故本条在省院02年指导意见第九条的基础上取消了可向法院起诉的不予受理决定的范围限制。 12、第36条是关于法院审查认定双方不存在劳动关系时应如何处理的问题。 双方当事人之间不存在劳动关系，但一方当事人以劳动争议为由申请劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会以双方不属于劳动法调整范围为由作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，向人民法院起诉的，经审查，双方确

64

实不存在劳动关系的，是应驳回起诉还是驳回诉讼请求，一直以来在审判实践中存在争议，也出现了不同的判决。经我庭审判长会议讨论，认为根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，在本条情况下，应驳回劳动者的起诉。且最高人民法院民一庭编写的《最高人民法院劳动争议司法解释的理解与适用》一书解读中也主张，双方当事人之间不存在劳动关系的，不符合受理劳动争议的主体条件，属于主体不适格的情形。另外，驳回起诉并不影响劳动者的实体权利，如其以后有证据证明双方存在劳动关系，还可以再行主张权利。 13、第37条是关于劳动争议仲裁程序中未起诉一方当事人如何确定诉讼主体地位的问题。 劳动争议仲裁当事人一方或双方为二人以上的，如劳务派遣关系的劳动者将用工单位和派遣单位均作为被诉人申请劳动仲裁，劳动仲裁裁决用工单位和派遣单位承担相应的责任后，用工单位不服向法院起诉，但派遣单位未起诉。在诉讼中如何确定对于未起诉的当事人(即例子中的派遣单位)的诉讼地位，存在不同的做法。有的将其列为共同被告，有的基于其与起诉当事人的利益一致性将其列为原告。 经审判长会议讨论认为，人民法院应视案件需要将其列为被告或第三人。如起诉一方当事人的诉讼请求是针对该当事人，则应将其列为被告；如诉讼请求并非针对该当事人，为便于案件事实的查明，可将其列为第三人。如上述例子中，用工单位的诉讼请求是认为其并不存在侵害劳动者权益的行为，其无需支付劳动者任何费用，则该诉讼请求是针对劳动者，而非派遣单位，则应将劳动者列为被告，将派遣单位列为第三人；如用工单位认为对劳动者的责任应由派遣单位承担，则其诉讼请求针对的是派遣单位，而非劳动者，则应将派遣单

65

位列为被告。 14、第40条是关于如何理解诉讼请求与讼争劳动争议具有不可分性的问题。 对最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条中规定的“诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性”如何确定问题，我庭审判长会议经讨论后认为，工资与其25%经济补偿金和解除劳动关系经济补偿金及其50%额外经济补偿金具有不可分性，同一请求项目增加数额不应认定为具有不可分性。对其增加部分不应支持，在同一请求项目增加的请求中，对于治疗费、停工津贴等后续发生的费用，可由当事人另行申请仲裁；对于其他不存在后续问题的项目，应视为当事人放弃其权利，其不可再行主张权利。 15、第46条是关于法院是否可主动审查诉讼时效问题。 我市02年研讨会综述第十一条规定，对诉讼时效人民法院应主动审查。但最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(法释2008年11号)第三条规定，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用。故明确规定人民法院审理劳动争议案件时，当事人未提出诉讼时效抗辩的，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。 16、第64条是关于劳动者在企业集团中调动时劳动关系认的定问题。 市02年研讨会综述第十五条除该条规定的内容外，还规定了员工工作年限按其与所属单位形成劳动关系的时间认定。该内容原本的目的在于确定企业集团内部各单位之间支付工资的责任划分，但往往被误认为是确定经济补偿金时工作年限的计算方法。而在此情况下，由于是用人单位将劳动者在企业集团内部进行调动，在计算经济补偿金时，劳动者在该企业集团内部的工作年限应连续计算。故在制定该条意见时删除了容易引起误解的内容。 17、第67条规定的是劳务派遣关系中用工单位与劳务派遣单位之间责任的

66

承担方式。 该条内容是根据《劳动合同法》第九十二条和《劳动合同法实施条例》第三十五条制定的，目的在于明确劳务派遣关系中，用工单位和劳务派遣单位法律责任的承担方式。 18、第69条是关于劳动者与不具备合法经营资格的用人单位发生争议时责任的承担问题。 该条两款的主体问题均为省院08年指导意见第五条第一款内容；第一款责任承担是根据《劳动合同法》第九十三条制定的；第二款责任承担的规定是基于被借用营业执照一方将营业执照借给不具备合法经营资格的用人单位存在一定过错，应由其承担补充清偿责任。 19、第70条是关于挂靠关系下责任的承担方式。 讨论时另一种意见认为无论什么情况，均应由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充清偿责任。但审判长会议多数意见则主张应尊重当事人的意思表示，以挂靠人是否以自己的名义招用劳动者，即劳动者在入职时知道或应当知道其为谁工作为标准，区分为两类情况，并参照省院《关于经济审判适用法律几个具体问题的意见》第三十三条和第三十五条规定相关责任。在挂靠人以自己名义招用劳动者时，劳动者此时应明知其由挂靠人招聘，故相应责任主要应由挂靠人承担，但考虑到劳动争议与经济案件的不同特点，从着重保护劳动者合法权益出发，在挂靠人不具有用工主体资格时，由被挂靠人承担补充清偿责任。而在挂靠人以被挂靠人名义招用劳动者，被挂靠人未表示其提出反对并将挂靠事实告知劳动者的，劳动者入职时的预见应是与被挂靠人建立法律关系，故此时被挂靠人的责任不能免除。 20、第72条是关于当事人可否在固定劳动合同履行期间要求将劳动合同变

67

更为无固定期间劳动合同的问题。 该条规定在讨论时意见分歧比较大，出现了三种意见：第一种是认为应以劳动者在签订固定期限劳动合同时是否具备签订无固定期限劳动合同的条件为标准，其签订时具备的，则签订之后可以要求变更，如签订时不具备，而是在固定期限劳动合同履行过程中才具备的，则无权要求变更。第二种意见是认为两种情况下都可以要求变更。第三种意见是认为两种情况下都不可以变更。经审判长会议讨论多数意见认为，双方在签订固定期限劳动合同时对劳动合同中包括合同期限在内的内容均协商一致，在没有受胁迫或存在欺诈等情况下，任何一方单方提出变更劳动合同期限的，均不应支持，故采纳了第三种意见。 21、第73条是关于双方是否可就计算加班工资的基数进行约定的问题。 省院08年指导意见第二十八条规定劳动者与用人单位可就加班工资的计算基数在不低于最低工资标准的情况下进行约定。而我院审委会[2008]66号意见认为，省院所称的双方对加班工资计算基数的约定不仅是指双方存在明确的书面约定，还包括在实际工资发放过程中，以在工资条上签名或默示的方式进行的约定。 22、第74条是关于包月制工资支付形式下加班工资的计算方法。 我院06年座谈会纪要第二十二条规定约定加班时间每月超过36小时部分应按基本时薪以法定标准计算加班工资，但省院08年指导意见第二十七条并没有规定包月制工资仅能包括36小时的加班时间，故在计算包月制工资时取消了最多仅能包括36小时加班工资的限制。只要按照双方约定的工作时间和法定加班倍数，包月工资制下时薪标准不低于最低工资标准，则可认定用人单位已足额支付了加班工资。 23、第76条是关于两倍工资的支付问题。 68

该条第一款是根据省院08年指导意见第二十一条第二款和《劳动合同法实施条例》第六条第一款制订的。但上述两款条文均仅指用人单位从用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的情况。对于双方劳动合同期满后，劳动者继续在原单位工作，而用人单位未与其签订劳动合同的情况未有涉及。我院与市劳动争议仲裁院2007年2月27日座谈会讨论认为，劳动合同期满后未续签劳动合同时的责任应与第一款规定的责任的承担相一致，故制定第二款予以明确。 24、第77条是关于无工作定额的计件工资制下加班工资的支付标准。 《劳动法》和《广东省员工工资支付条例》均规定实行计件工资制的用人单位应科学合理的确定劳动定额。但实际操作中，有的用人单位因生产产品变化大等原因，没有确定工作定额，此时按计件工资方法无法计算加班工资。所以只能折算成标准工资制，根据劳动者的工资、工作时间和法定加班倍数计算用人单位发放的时薪有无低于最低工资标准。 25、第80条是关于劳动者未提前通知解除劳动合同的法律后果问题。 《劳动合同法》第三十七条规定劳动者提前三十日通知可解除劳动合同，但对于劳动者未提前三十日通知所产生的法律后果并未规定。审判长会议讨论认为，该条规定的劳动者法定的辞职权，其未提前三十日通知用人单位，其解除劳动合同的行为亦应有效，但如造成用 人单位损失的，应承担赔偿责任。 26、第84条是关于双方未签订劳动合同的法律后果问题。 第一至三款是根据省院08年指导意见和《劳动合同法实施条例》的规定，根据双方未签订劳动合同的期间分为三种情况，规定了不同的法律后果。第四款是规定在双方劳动合同期满后，劳动者继续在原单位工作，而双方未签订劳动合同时法律后果应与用工之日起未签订劳动合同的法律后果一致。 69

27、第86条是关于用人单位经营弃厂逃逸的规定。 因《劳动合同法》第四十六条第(六)项规定，用人单位被依法宣告破产以及被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散的，用人单位应支付经济补偿金。而用人单位弃厂逃逸、下落不明、停止生产的，可能存在上述规定的情形，故在我院06年座谈纪要第六条的基础上增加了除外规定。 28、第87条是关于劳动者被迫提出解除劳动合同的规定。 该条第一、二款是我院06年座谈纪要第七条的规定。第三款是根据关于劳动者提出被迫解除劳动合同是否应事先告知用人单位的规定。我院原先的操作是劳动者并不需要事先告知用人单位，只需以此为由提出劳动仲裁即可。但《劳动合同法》第三十八条第二款规定在用人单位存在暴力、威胁等行为时，劳动者可以立即解除劳动合同，而不需事先告知用人单位。由此可以推断劳动者在用人单位存在该条第一款规定的情形下提出解除劳动合同的，应事先告知用人单位。对于劳动者未事先告知的法律后果，讨论时有两种意见，一种是认为未事先告知给用人单位造成损失的，由劳动者承担。另一种是认为未事先告知不构成被迫解除劳动合同，用人单位无需支付经济补偿金。经审判长会议讨论多数意见认为，劳动者被迫解除劳动合同一般是在用人单位存在违法行为时才提出的，用人单位行为的违法性大于劳动者未事先告知的不当性，故劳动者未事先告知用人单位解除劳动合同，不应附加太大的责任后果。因而采纳第一种意见，即在用人单位有证据证明劳动者未事先告知而离职给其造成损失时，由劳动者承担赔偿责任，而此时用人单位依法支付经济补偿金的责任并不因劳动者未事先告知而免除。 29、第88条是关于双方约定解除劳动合同补偿金与法定标准不同时的处理原则。 70

讨论时有两种意见，一种意见则认为,双方约定标准高于法定标准的有效,低于的无效；另一种意见认为只要与法定标准不同均无效。我院审委会讨论相关案件时认为，双方关于解除劳动合同后由用人单位支付劳动者补偿金或违约金的约定从其性质上讲即为《劳动合同法》规定的经济补偿金，其标准必须按照法定标准确定。故双方约定标准与法定经济补偿金标准不同的，均应认定无效。 30、第92条是关于因用人单位经营期限届满而终止劳动合同时是否应支付经济补偿金的问题。 双方劳动合同因用人单位经营期限届满不再继续经营而终止应属于《劳动合同法》第四十四条第一款第(六)项规定的法律、行政法规规定的其他劳动合同终止情形，但该情形并不符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应支付经济补偿金的条件。故在此情况下，双方劳动合同终止，但用人单位无须支付经济补偿金。 31、第94条是关于劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同的规定。 在《劳动合同法》实施前，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费并不是劳动者可以提出解除劳动合同的法定理由。《劳动合同法》第三十八条将此事项作为劳动者可依法解除劳动合同的法定理由之一。因此，劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同的，不应支持。 对于在《劳动合同法》实施后用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，省院08年指导意见与《特区劳动关系促进条例》的有关规定存在一定的冲突。因社会保险费的缴纳标准与劳动者每月工资数额相挂钩，其缴费标准亦随着劳

71

动者工资数额每月发生变化，无法统一确定，而用人单位是否足额缴纳社会保险费还涉及社会保险行政部门的审查问题。因此，省院08年指导意见从方便审判操作考虑，将未按规定的险种建立社会保险关系与已建立社会保险关系，但未足额缴纳或欠缴社会保险费的情况进行了区分，对前者赋予劳动者解除劳动合同的权利，而对于因后者提出解除劳动合同则不予支持。但《特区劳动关系促进条例》则将两种情况统一处理，对于用人单位未在劳动者要求之日一个月内按规定缴纳的，劳动者均有权提出解除劳动合同。但《特区劳动关系促进条例》又仅适用于经济特区内，对于龙岗、宝安两区并不适用。在讨论过程中，统一的意见是认为为防止出现一市两法现象，保证全市审判标准的统一，特区内外应统一适用同一规定。但对于应适用哪项规定存在意见分歧，后认为《特区劳动关系促进条例》的理解更接近于《劳动合同法》的真实含义，也更能反映立法者的真实立法意图，故决定统一适用《特区劳动关系促进条例》。 32、第95条是关于劳动者以用人单位未足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同的问题。 在《劳动合同法》实施前，我院原本的做法是劳动报酬中的工资和加班工资不做区分，只要用人单位存在未足额支付劳动报酬的行为，无论是工资还是加班工资，也无论其数额大小，时间长短，劳动者均有权立即提出解除劳动合同。但《劳动合同法》出台后，我们意识到最高法院司法解释的有关规定与《劳动合同法》的有关条文在用词上存在差别，最高法院司法解释将加班工资与工资进行了区分，对因拖欠加班工资而提出解除劳动合同的要求证明用人单位拒不支付。而省院08年指导意见也明确了最高法院司法解释与《劳动合同法》的标准不同。故对在《劳动合同法》实施前，劳动者以此为由提出解除劳动合同必须符合最高人民法院司法解释第十五条的规定。而《劳动合同法》实施后，

72

只要用人单位存在未足额支付劳动报酬的情况，劳动者即有权解除劳动合同。对于跨《劳动合同法》实施前后的案件，应采取不同的判断标准。 33、第96条是对最高法院司法解释第十五条中“拒不支付”含义的解释。 该解释是根据最高院主编的《劳动争议司法解释的理解与适用》中的意见制定的，目的在于明确最高法院司法解释第十五条第(四)项所称的“拒不支付”的含义。 34、第98条是关于劳动合同因劳动者达到法定退休年龄而终止的规定。 《劳动合同实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该终止条件属于《劳动合同法》第四十四条第(六)项规定的“法律、行政法规规定的其他情形”，而根据《劳动合同法》第四十六条的规定，该情形并不属于应支付经济补偿金的范围。 35、第99条是赔偿金的支付问题。 该条第一句为省院08年指导意见第三十条第一款的规定，而关于赔偿金的计算年限则为《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定。省院08年指导意见第三十条第一款关于赔偿金的计算年限问题与《劳动合同法实施条例》的规定不同，故未予适用。 36、第103条是关于用人单位违法解除与“三期”女职工劳动合同的问题。 《劳动合同法》第四十六条第一款第(六)项规定，劳动合同期满终止的，用人单位应支付经济补偿金。故第一款在中院06年座谈纪要第十条第一款规定用人单位支付至劳动合同终止之日的工资待遇的基础上增加了经济补偿金。 用人单位无法定理由解除与“三期”女职工的劳动合同，违反法律规定，用人单位应承担的法律后果为依照《劳动合同法》第八十七条的规定支付赔偿金。但因双方劳动合同已解除，用人单位应无须再支付双方解除劳动合同后女

73

职工相关的“三期”待遇，故第二款在中院06年座谈纪要第十条规定的基础上删除了用人单位还应支付女职工“三期”待遇至“三期”期满的规定。 37、第104条是关于“三期”女职工被迫解除劳动合同的问题。 “三期”内的女职工依法提出被迫解除劳动合同时，因双方劳动合同已解除，故“三期”女职工除经济补偿金外，还要求用人单位支付“三期”待遇至“三期”期满的，对解除后的“三期”待遇不予支持。 38、第106条是关于用人单位违法收取押金的责任问题。 《劳动合同法》第九条规定用人单位招用劳动者不得向劳动者收取押金、财物等，第八十四条规定用人单位违反本法规定，以担保或其他名义向劳动者收取财物的，除由劳动行政部门责令退还并给予罚款外，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。故用人单位收取押 金、保证金给劳动者造成损害的，其赔偿责任应为劳动者由此所遭受的利息损失。 39、其他条款 上述内容没有涉及的条款为与以往做法相同或相关法律法规、司法解释、省院指导意见已有明确规定的内容。这些规定在执行过程中一般并没有大的相反意见或理解上的障碍，故不再予以说明。 深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件程序性问题的指导意见（2009年） 一、 劳动争议案件受案范围 1，下列争议，应作为劳动争议处理（省院08年指导意见第二条) （1）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议;

⑵ 劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的； 74

⑶ 劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的。

2， 政府有关部门主导的国有企业改制，因企业职工下岗、整体拖欠职工工资引发的纠纷，应由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，人民法院不予受理。(省院02年指导意见第一条)

3， 劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议，不作劳动争议处理。(省院08年指导意见第三条)

4， 当事人已签收劳动争议仲裁委员会对劳动争议作出的调解书，事后反悔向人民法院起诉的，人民法院应裁定不予受理；已受理的，应裁定驳回起诉。但裁定书应说明调解书已生效，双方按原调解书执行。(省院02年指导意见第三条)

5， 在劳动争议调解委员会、人民调解委员会等调解组织主持下，双方当事人达成的调解协议，具有民事合同的效力。一方当事人不履行调解协议确定的给付义务的，对方当事人可直接向法院起诉。

说明:将调解组织从省院05年若干意见第六条规定的劳动争议调解委员会扩大为劳动争议调解委员会、人民调解委员会等调解组织,从而与我院大调解的相关规定一致。 6， 职工履行职务在单位借款挂帐发生的纠纷，一方以劳动争议或以其他理由向人民法院起诉的，裁定不予受理；已受理的，裁定驳回起诉。（市02年研讨会综述第八条）

另一种意见：职工因履行职务在单位发生财务报销纠纷，应作劳动争议处理。否则，该类纠纷当事人无任何寻求救济的途径。

7， 当事人为减少劳动争议的处理环节，将具有给付内容的劳动争议案件

75

改变案由向人民法院直接起诉，如劳动报酬纠纷改为债务纠纷，工伤事故纠纷改为损害赔偿纠纷，人民法院应依据《劳动法》第七十九条的规定不予受理，告知当事人先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。(省院02年指导意见第四条第一款)

劳动者与用人单位对双方的劳动争议达成了明确赔偿或补偿协议，后因款项的支付发生纠纷的，劳动者以债务纠纷向人民法院起诉的；劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，可按照普通民事纠纷受理。

说明：该款在省院02年指导意见第四条第二款的基础上，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条的规定，增加了有关劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉的内容。

8， 劳动者违反保守商业秘密或竞业限制协议，用人单位要求追究违约责任的，应作为劳动争议处理。

用人单位以劳动者泄露商业秘密要求承担侵权责任的，不作劳动争议处理。 说明：本条是对用人单位追究劳动者泄露商业秘密相关责任是否属于劳动争议案件的规定。如双方之间存在保守商业秘密或竞业限制协议，而劳动者违反该协议，用人单位由此要求追究劳动者违约责任的，因该协议属于劳动合同部分，故应作为劳动争议处理；而如用人单位仅以劳动者泄露商业秘密要求承担侵权责任，因侵权责任属于普通民事责任，因按普通民事程序处理，故不作劳动争议案件处理。 9， 劳动者要求对用人单位的规章制度予以纠正的，不作劳动争议处理；劳动者以用人单位的规章制度违反法律法规，给其造成损害为由，要求用人单位承担赔偿责任的，应作为劳动争议处理。（我院与市劳动仲裁院08年2月27

76

日的座谈意见）

10， 劳动者在行政部门寻求救济后，再向劳动仲裁部门申请劳动仲裁的，对其未在行政部门提出的要求，劳动仲裁部门及人民法院应予受理；对其在行政部门已提出过的请求不应受理。（我院与市劳动仲裁院08年2月27日的座谈意见） 二、主体问题

11， “三来一补”企业，中方或外商代理人管理的企业，没有营业执照，不具备对外独立承担民事权利义务的条件，且实际上也没有履行能力，应将厂方与外商投资者一并列为当事人，共同承担责任。

向外方投资者送达法律文书时，可将法律文书送达给“三来一补”企业代收。（市03年研讨会纪要第一部分第四条） 12， 个人独资企业与劳动者发生劳动争议时，列个人独资企业为当事人，但应同时注明投资人的自然情况。（我庭2006年11月24日审判长会议纪要第四条）

13， 非法人单位与劳动者产生争议的，可将其上级法人单位列为共同诉讼主体参与诉讼，上级法人单位承担补充清偿责任。（中院00年座谈纪要第一部分第四条） 14， 劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议，应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。

按上述原则，业主与实际经营者不一致时，列字号和实际经营者为共同当事人。

15， 法人单位在开办新单位过程中，以新单位名义招用劳动者发生的争议，后未开办成的，列该法人单位为一方当事人；开办成立的，列该新单位为一方

77

当事人。（中院00年座谈纪要第一部分第五条）

16， 用人单位合并或分立后的民事诉讼主体，可按民事诉讼法中主体合并与分立的处理原则确定。用人单位合并前发生的争议，以合并后的用人单位作为一方当事人；用人单位分立前的争议，分立后分担分立前单位权利义务明确的，由承受权利义务的单位作为一方当事人；不明确的，将分立后的各单位共同列为当事人。（中院002 年座谈纪要第一部分第一条）

17， 企业自动歇业、视为自动歇业、被撤销或吊销营业执照、未经清算而注销的，应列该企业为当事人。如成立清算组清理债权债务的，列清算组的负责人为诉讼代表人；没有清算组的，列清算义务人为诉讼代表人。 前款规定的清算义务人按企业的不同性质分别确定，即国有企业为其主管部门；非公司制的集体企业为其开办者或出资者；法人型联营企业、中外合资企业法人和外商独资企业法人为其投资者；有限责任公司为其股东；股份有限公司为其控股股东。

说明：根据省院《关于企业法人解散后诉讼主体资格及其民事责任承担问题的指导意见》第一条、第三条和第四条的规定对市02年研讨会综述第四十二条的内容进行了修改。 18， 因招用尚未与原用人单位解除劳动合同的劳动者致原用人单位对劳动者、现用人单位提起诉讼的，应根据用人单位的请求确定被告。原用人单位只请求解决与解除劳动合同有关的问题，可只以劳动者为被告；如原用人单位向劳动者和现用人单位提出经济损失索赔请求，应将劳动者和现用人单位列为共同被告。（中院002年座谈纪要第一部分第六条）

19， 在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列

78

为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。（省院008年指导意见第五条第二款） 三、举证责任问题

20， 原告向人民法院提起劳动争议诉讼时应当提交下列证据材料： ⑴原告、被告方基本情况的证据材料，自然人的应证明姓名、出生年月日、民族、工作单位、户籍所在地、现居住地、身份证号码，企业、个体经济组织、国家机关、事业单位、社会团体的应证明其工商登记情况或法人登记情况及其组织机构代码； ⑵劳动仲裁申诉人向劳动仲裁委员会提交的“申诉书”； ⑶劳动仲裁委员会作出的仲裁裁决书或不予受理的书面裁定、决定、通知； ⑷原告收到仲裁裁决、决定或通知的时间的相关证据材料； ⑸ 当事人以劳动仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向人民法院提起诉讼的，劳动者应提交劳动仲裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理的证明。 ⑹ 当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向人民法院提起诉讼的，劳动者应提交劳动争议仲裁委员会出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明。 说明：在市003年研讨会纪要第二部分第一条规定的基础上，根据省院08年指导意见第六条增加了当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未受理或未作出仲裁裁决而直接向人民法院起诉时所应提交的证据材料。

21， 劳动争议中，当事人对是否存在劳动关系发生争议时，举证责任如下分配：（市003年研讨会纪要第二部分第二条） ⑴主张劳动关系成立的一方应当提交相应的劳动合同或就工资领取、社会保险、福利待遇及工作管理提供相关证据材料。 ⑵劳动者已举证证明在用人单位劳动时，但用人单位主张劳动关系不成立的，用人单位应当提交反证。 22， 用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考

79

下列凭证：（中院006年座谈纪要第二十五条第四款）

⑴工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册），缴纳各项社会保险费的记录； ⑵用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； ⑶劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； ⑷考勤记录； ⑸其他劳动者的证言等。 其中⑴、⑶、⑷项的有关凭证由用人单位负举证责任。 23， 当事人因工资支付发生争议的，举证责任如下分配： ⑴用人单位应就劳动者已领取工资的情况进行举证。 ⑵用人单位延期支付工资，劳动者主张用人单位系无故拖欠工资的，用人单位应就延期支付工资的原因进行举证。 ⑶劳动者主张工资标准高于劳动合同约定或已实际领取的工资数额的，劳动者应就其主张的工资标准举证。 ⑷因用人单位减少劳动报酬发生争议，由用人单位负举证责任。 ⑸劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的，对货款回收的举证责任由劳动者负担。 ⑹劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任；用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信；用人单位不能就加班具体时间举证的，应采信劳动者主张的时间，但劳动者主张明显超出合理范围的应作出相应的调整。 用人单位考勤记录虽无劳动者签名，但有其他证据（如工资支付资料等）相佐证的，可作为认定劳动者工作时间的证据。 ⑺ 劳动者主张用人单位拖欠劳动报酬的，用人单位应对劳动者申请劳动仲裁之日两年内的工资支付表承担举证责任，但劳动者有证据证明其在申请劳动仲裁前已向用人单位主张过权利的，用人单位应对劳动者首次主张权利之日两年内的工资支付表承担举证责任。 上款所称的工资支付表应包括《深圳市员工工资支付条例》第十五条第二款所 80

规定的相关内容。

说明：第⑴至⑷项为市03年研讨会纪要第二部分第三条的规定；第⑸项为中院06年座谈纪要第二十五条第三款的规定；第⑹项第一目为在省院08年指导意见第二十九条第一款规定的基础上增加了中院06年座谈纪要第二十五条第二款关于用人单位不能就劳动者具体加班时间举证时的处理；第⑹项第二目在第一目规定的基础上放宽了对用人单位的举证要求，如其提供的考勤记录虽未经劳动者确认，但有其他证据相佐证时，对该证据亦予确认；第⑺项是根据省院08年指导意见第二十九条第二款规定的两年期限制定的，因两年期限的依据是《深圳市员工工资支付条例》第十五条第三款关于用人单位应保存至少两年的工资支付表，故该两年应从劳动者申请劳动仲裁或其首次向用人单位主张权利之日计算。

24， 当事人劳动合同的订立与解除发生争议的，举证责任如下分配：（市03年研讨会纪要第二部分第四条） ⑴当事人主张订立无固定期限劳动合同的，应就订立无固定期限劳动合同条件成立举证； ⑵当事人主张存在解除劳动合同或存在解除事实劳动关系事实的，应就此主张举证； ⑶用人单位就解除劳动合同或事实劳动关系的原因举证； ⑷用人单位主张劳动者严重违反劳动纪律或企业规章制度的，应就劳动者存在严重违反劳动纪律或企业规章制度的事实以及企业规章制度是否经过民主程序制定并已向劳动者公示的事实举证。 25， 与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。（劳动争议调解仲裁法第六条） 26， 人民法院受理原告起诉的，人民法院应立即指定举证期限。适用简易程序审理的，指定的期限一般不得超过答辩期；适用普通程序审理的，指定的期限一般为三十天。当事人在举证期限内不提交证据的，视为放弃举证权利。

81

（市03年研讨会纪要第二部分第九条） 27， 当事人增加、变更诉讼请求的，应在举证期限届满前提出。（市03年研讨会纪要第二部分第十一条） 28， 当事人提出上诉的，二审法院应当在立案时指定新证据的举证期限，指定的期限一般为十五天，当事人在举证期限内不提交证据的，视为放弃举证权利。（市03年研讨会纪要第二部分第十条）

29， 当事人在劳动争议仲裁阶段向仲裁庭提交过的证据材料仍然应当按举证责任在人民法院指定的举证期限内向人民法院提交。（市03年研讨会纪要第二部分第十二条）

30， 人民法院对于举证能力较弱的劳动者应当加强诉讼指导，并可对劳动者的举证期限酌定从宽。人民法院在必要时应当依职权调查收集证据，不得轻易以劳动者证据不足或举证期限届满而驳回其诉讼请求。（省院05年若干意见第八条）

四、与仲裁衔接问题 31， 劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以直接就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以直接就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。 说明：该款根据劳动争议调解仲裁法第二十九条和第四十三条的规定制定。 当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而向人民法院起诉的，人民法院经审查确实不存在鉴定、延误送达、移送管辖、案件排期及等待工伤复议、诉讼评残结论等中止事由的，应予受理。（省院08年指导意见第六条第二款）

人民法院决定受理劳动者申请的，应在受理之日起五日内书面通知劳动争

82

议仲裁委员会终结有关案件的仲裁。（省院08年指导意见第六条第三款） 32， 当事人不服劳动争议仲裁委员会不予受理决定，应当自收到决定书之日起十五日内向人民法院起诉。当事人逾期向人民法院起诉的，可比照《劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，裁定不予受理；已受理的，裁定驳回起诉。 说明：根据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定，申请人对劳动争议仲裁委员会作出的所有不予受理决定不服均可向人民法院起诉，而不再限制于申请超过60日期限、申请事项不属于劳动争议或申请主体不适格三种情况。故本条在省院02年指导意见第九条的基础上取消了可向法院起诉的不予受理决定的范围限制。

33， 当事人对劳动争议仲裁委员会作出准许撤回申诉或按撤回申诉处理的决定不服，依法向人民法院起诉的，裁定不予受理；已受理的，裁定驳回起诉。（市03年研讨会纪要第一部分第一条）

34， 当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决或不予受理决定、通知，向人民法院起诉，人民法院依法作出准许其撤诉或按撤诉处理的裁定，并已送达给双方当事人，当事人又提起诉讼的，人民法院不予受理。（市03年研讨会纪要第一部分第二条）

35， 双方当事人均不服劳动争议仲裁委员会对不属于终局裁决的劳动争议案件的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。（最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条）

一方当事人起诉后，另一方当事人在收到劳动争议仲裁裁决书十五日后提出起诉或反诉的，人民法院不应受理。

83

说明：因不服劳动仲裁委员会裁决法定起诉期为15日，故劳动争议案件不存在反诉。

《劳动争议调解仲裁法》第四十八条、第四十九条和第五十条分别规定十五日、三十日，均应从当事人收到仲裁裁决书的次日起算。

说明：新颁布的《劳动争议调解仲裁法》对不服劳动争议仲裁裁决向法院起诉的期限进行了规定，故对中院00年座谈纪要第六条所称的《企业劳动争议处理条例》修改为《劳动争议调解仲裁法》，并增加了30日起算点的规定。 36，双方当事人之间不存在劳动关系，但一方当事人以劳动争议为由申请劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会以双方不属于劳动法调整范围为由作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，向人民法院起诉的，经审查，双方确实不存在劳动关系的，以主体不适格为由裁定驳回起诉。（我庭2007年4月17日审判长会纪要第二条）

37，劳动争议仲裁当事人一方或双方为二人以上的，人民法院应视案件需要将未向人民法院提起诉讼的当事人列为被告或第三人。

38， 人民法院在审理劳动争议案件时，认为仲裁裁决遗漏当事人的，可依法追加当事人。（中院00年座谈纪要第三条）

39， 劳动争议仲裁机构就申诉人的请求作出某一具体裁决项后，当事人未就该具体裁决项依法提起诉讼，视为其对该具体裁决项的认可。（中院06年座谈纪要第二十四条）

40、当事人在诉讼过程中增加关于工资的25％经济补偿金及解除劳动合同经济补偿金的50％额外经济补偿金请求的，可认定为该诉讼请求与讼争劳动争议具有不可分性。但当事人就同一请求增加数额的，不予支持。 41、人民法院在审理劳动争议案件过程中，应主动审查劳动争议的仲裁裁

84

决书是否已送达另一方当事人，如另一方当事人未收到仲裁裁决书的，人民法院应裁定中止案件的审理。

42、劳动争议当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的有给付内容的裁决而向人民法院起诉，人民法院不支持当事人的诉讼请求的，应在驳回当事人诉讼请求的同时，将仲裁裁决中有具体执行内容的裁决以判决形式表达出来。 43、根据审理撤销仲裁裁决、执行仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以向作出原裁决的劳动争议仲裁委员会调阅案卷。 人民法院在办理上述案件过程中作山的裁定，应当送作出原裁决的劳动争议仲裁委员会。 44、劳动者起诉或上诉的劳动争议案件，劳动者不预交案件受理费；案件审结时，由败诉方负担。劳动者败诉的，人民法院依劳动者申请可依法对应由劳动者承担的诉讼费用予以减免。

45、劳动者未出庭参加诉讼的，人民法院必须核实劳动者是否存在不能到庭的正当理由，不得简单作出按撤诉处理的裁定或仅因劳动者不到庭而作出不利于劳动者的缺席判决。

46、人民法院审理劳动争议案件时，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。 47、后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，但对于前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》。

(1)劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，其仲裁请求涉及数项，分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个月金额的，仲裁裁决为终局裁决； (2)劳动者要求按国家法定标准执行工作时间、享受休息休假的争议，以及劳动者与用人单位发生本意见第一条规定的社会保险争议，仲裁裁决为终局裁决。

85

据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院对用人单位撤销仲裁裁决的申请应不予受理。已受理的，应裁定终结诉讼。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。 劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。 中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在不服终局裁决的起诉或申请撤销仲裁裁决的情形。 50、人民法院受理破产申请后，劳动者对管理人列出的工资、经济补偿金、医疗费用等劳动债权清单提出异议，管理人不予更正，劳动者应向受理破产申请的人民法院起诉。受理破产申请的法院是中级法院的，中级法院可以指定基层人民法院审理上述案件。 51、劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六条的规定向人民法院申请支付令的，应符合《民事诉讼法》第十七章的规定。

人民法院裁定终结督促程序后，劳动者应先就劳动争议事项向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 52、劳动争议仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的，劳动者可以凭劳动争议仲裁委员会《受理通知书》向用人单位住所地基层人民法院提出财产保全申请。劳动者的申请符合《民事诉讼法》第九十三条规定的，人民法院依法作出财产保全裁定。对于申请财产保全的劳动者，如确因经济困

86

难无法提供财产担保的，人民法院可减轻或免除劳动者的担保义务，确有必要的可由劳动者提供保证人担保。

劳动者在仲裁裁决生效或者人民法院裁判生效后三个月内未申请人民法院强制执行的，用人单位要求解除保全的，人民法院应当解除保全措施。 53、劳动争议仲裁委员会在紧急情况下，依法在劳动争议案件终结裁决作出之前，裁决用人单位预先支付劳动者工资、医疗费的，用人单位不得单独就该部分裁决向人民法院起诉。用人单位拒不执行的，劳动者可向人民法院申请执行。

54、劳动争议仲裁委员会依据《劳动争议调解仲裁法》第四十四条的规定将先予执行裁决移送被执行人住所地或财产地的基层人民法院执行时，应向人民法院提供以下材料： 55、对于劳动者申请强制执行的劳动争议案件，人民法院可以不受执行立案顺序的限制，优先予以执行。 56、劳动者申请人民法院强制执行的劳动争议案件，申请人无法提供被执行人的财产状况或线索的，由人民法院依职权对被执行人的财产状况进行调查取证。

57、企业持续、大量拖欠劳动者工资，但企业有可供执行的土地使用权、厂房、机器设备等实物资产的，人民法院在执行拍卖过程中可要求拍卖人垫付该企业所拖欠的劳动者的工资后，再从拍卖企业财产所得款项中抵扣垫付的数额。

58、人民法院对欠薪单位执行到的每笔款项，均应当自该款项进入执行款专户之日起三日内支付给被欠薪的劳动者。

59、在人民法院审查用人单位撤销仲裁裁决的申请是否符合法定条件的期

87

间，人民法院可不停止生效仲裁裁决的执行。 用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回的，又在执行程序中以相同理由提出不予执行申请的，人民法院不予支持。

60、对劳动者申请执行的劳动争议案件，人民法院应当严格适用广东省高级人民法院《关于对适用中止执行的若干问题的意见》，未经穷尽一切执行措施，不得裁定中止执行。

61、用人单位有能力履行已经发生法律效力的劳动争议案件仲裁裁决或民事判决而拒不履行的，人民法院可根据情节轻重对用人单位负责人予以罚款、拘留；情节严重的，依据《中华人民共和国刑法》第三百一十三条追究刑事责任。 62、派出到合资、参股单位工作的劳动者与原用人单位仍保持劳动关系，原用人单位与合资、参股单位对劳动者的工资、社会保险、福利等有明确约定，且劳动者没有提出异议的，按该约定处理；无约定或无明确约定的，劳动者的相关待遇可由原用人单位和合资、参股单位共同负担。

63、劳动者冒用他人名义与用人单位订立劳动合同的，应按实际劳动关系确定主体。 64、企业集团将其员工派往下级法人单位或将员工在下级法人单位之间调动，按员工与所在单位签订的劳动合同来确认劳动关系，如未签订劳动合同，按工资关系确定劳动关系。 65、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立： (2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； 66、外国人、港澳台地区居民在中国内地就业应办理相应用工手续，其产

88

生的用工关系应按劳动关系处理。如未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》等用工手续的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。 外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。 67、劳务派遣关系中，用工单位违反其法定义务，造成劳动者损害的，由用工单位承担赔偿责任，劳务派遣单位承担连带责任；劳务派遣单位违反其法定义务，造成劳动者损害的，由劳务派遣单位承担赔偿责任，用工单位承担连带责任。

68、用人单位招用已达法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的人员，双方之间形成的用工关系可按劳动关系处理。

用人单位招用已享受基本养老保险待遇或退休金的人员，双方之间形成的用工关系应按雇佣关系处理。

69、劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或山资人列为当事人，按照《劳动合同法》第九十三条的规定支付相关费用。

不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将被借用营业执照的一方列为当事人，被借用营业执照一方承担补充清偿责任。 70、挂靠在其他单位名下进行生产经营的挂靠人违反法律法规的规定侵害其招用的劳动者合法权益，挂靠人以自己的名义招用劳动者的，挂靠人不具有用工主体资格的，由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充清偿责任；挂靠人具有用工主体资格的，被挂靠人不承担责任。

挂靠人以被挂靠人名义招用劳动者的，被挂靠人未提供证据证明其已提出

89

反对并将挂靠事实告知劳动者，挂靠人不具有用工主体资格的，由被挂靠人承担责任；挂靠人具有用工主体资格的，由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充清偿责任。

71、在非全日制用工形式下，劳动者可与不同的用人单位同时建立劳动关系。但后一劳动合同的订立不得影响先订立的劳动合同的履行。

72、在履行固定期限劳动合同期间，一方当事人未经另一方当事人同意，单方要求将原劳动合同变更为无同定期限劳动合同的，不予支持。 73、用人单位依照《劳动法》第四十四条的规定应向劳动者支付延长工作时间工资报酬的，劳动者的加班工资计算基数应为正常工作时间工资，用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

双方在劳动合同中约定了计发加班工资基数标准或在工资表中可看出计发加班工资基数标准，而用人单位也确实按照该标准计发了劳动者的加班工资，并据此制作工资表，该工资表亦经劳动者签名确认。在此情况下，只要双方的约定不低于最低工资标准，即可认定双方已约定以该计发加班工资基数标准为加班工资的计算基数。如果用人单位根据此标准计发给劳动者的工资符合法律规定的加班工资计算标准，则认定用人单位已全额支付了加班工资。 74、劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明“已包含加班工资”、实行“月薪”制或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，劳动者的时薪为：时薪=约定工资÷天×8小时+约定包含在工资中的平时加班时间小时数× l50％+约定包含在工资中的休息曰加班时问小时数×200％+ 约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数× 300％)。

90

如按上述方法计算出的劳动者的时薪低于法定最低工资标准，则该约定为无效。劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资，超过法定工作时间为加班时间，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。

75、如劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的，该约定应认定为有效。员工请求业务提成，须在约定条件成就才能得到支持。 如劳动者离职的，业务提成支付周期在一个月内的，用人单位应立即支付；业务提成约定在货款收回后才支付的，则用人单位可在条件成就后支付。 76、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，用人单位应自用工之日起满一个月的次日起支付两倍工资至双方签订劳动合同前一日时止。但用人单位有足够证据证明未签订劳动合同的原因完全在劳动者，其自身无过错的，用人单位无须支付两倍工资。

劳动合同期满，劳动者继续在用人单位工作的，用人单位在劳动合同期满之日超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，参照前款处理。 77、双方约定实行计件工资制，但根据现有证据无法查明正常工作时间工作定额的，根据劳动者的工资、工作时间和法定加班倍数折算出的时薪不低于最低工资标准，则可认定用人单位支付的丁资中已包含了加班工资。 78、用人单位在《劳动合同法》实施以前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。 《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重人事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者

91

公示或告知的，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。 79、《劳动合同法》第四条第二款规定的“平等协商确定”主要是指程序上的要求，如果平等协商无法达成一致，最后决定权在用人单位。如该规章制度违反法律法规的规定，给劳动者造成损害的，劳动者可依据《劳动合同法》第八十条寻求救济。

80、劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，用人单位不得以特别约定排除或限制劳动者的解除权。但由于劳动者未提前三十日通知解除劳动合同而给用人单位造成损失的，劳动者应当赔偿。 81、用人单位违法解除或终止劳动合同，应依照《劳动合同法》第八十七条及《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定支付赔偿金。但劳动者同时以用人单位未提前三十日通知解除劳动合同为由请求额外支付一个月工资的，不予支持。

82、用人单位在劳动合同期满前，通知劳动者不要上班，但正常发放劳动者工资至劳动合同期满，视为用人单位提前通知劳动者合同期满后终止双方的劳动合同，应当允许。

83、劳动者在仲裁要求用人单位支付经济补偿金，在诉讼时变更为要求继续履行劳动合同，或者在仲裁时要求用人单位继续履行劳动合同，在诉讼时变更为要求用人单位支付经济补偿金，不应准许。

84、自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金，但应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

自用工之日起超过一个月不满一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位

92

提出终止劳动关系，须支付经济补偿余。 自用工之日起满一年，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，参照上述规定处理。

85、用人单位在深圳市行政区域内搬迁的，劳动者因此提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金没有法律依据，不予支持。

用人单位由深圳市行政区域内向深圳市行政区域外搬迁的可以依据《劳动合同法》第四十条第一款第(三)项的规定，对劳动者要求支付经济补偿金的请求，予以支持。

86、用人单位经营者弃厂逃逸、下落不明、停止生产导致劳动合同不能履行的，除符合《劳动合同法》第四十四条第(四)项、第(五)项规定的情形外，劳动者提出经济补偿金请求的，不予支持。 87、劳动者依《劳动合同法》第三十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条或《深圳经济特区劳动合同条例》第二十五条第(二)、(三)、(四)项、《深圳经济特区劳务工条例》第二十二条第(二)、(三)、(四) 项规定解除劳动合同时，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。但劳动者同时要求依《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定请求50％额外经济补偿金的，不予支持。

用人单位实际存在前款情形(如拖欠、克扣劳动者工资等)，但劳动者系以“待遇低、压力大；家中有事；身体不适”等原因为由提出辞职，后又以用人单位存在前款情形迫使其辞职为由而要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

93

劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款的规定提出解除劳动合同的，应事先告知用人单位。劳动者未事先告知，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任，但用人单位仍须支付经济补偿金。

88、双方约定解除劳动合同后，由用人单位支付给劳动者的补偿金或违约金标准与法定经济补偿金标准不同的，均应认定无效。 89、对于用人单位与劳动者之间在劳动合同中约定，每一合同履行期满由用人单位予以发放“解约补偿金”，或用人单位在合同期满终止发放补偿金，后双方依然延续劳动关系的，在用人单位应当支付劳动者经济补偿金时，应以其连续工作年限计发，但已领取的上述款项应予以扣除。

90、劳动者在履行劳动合同过程中造成用人单位损失，用人单位在解除劳动合同时要求劳动者一次性赔偿的，应予支持，但赔偿数额由人民法院根据劳动者的过错程度、造成损失的大小等具体情况酌情进行确定。

91、用人单位在合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除与劳动者的劳动合同，属违法解除行为。 92、用人单位经营期限届满不再继续经营，双方劳动合同终止，劳动者要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

93、用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者因上述事由要求解除劳动合同并由用人单位(投资人)支付经济补偿金的，不予支持。 94、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳，用人单位未在劳动者要求之日起一个月内按规定缴纳的，劳动者有权提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金，但经济补偿金的支付年限应从日起计算。

94

95、劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形外，不予支持。

《劳动合同法》实施后，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。 劳动者请求的加班工资差额包含《劳动合同法》实施前和实施后的时间，在是否支持劳动者请求的经济补偿金问题上，分段采取不同的标准和处理原则。 96、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款第(四)项所称的“拒不支付”是指劳动者向用人单位提出支付延长工作时间的工资报酬的请求，而用人单位明确拒绝；或者用人单位明确表示拒绝支付。 97、对于用人单位有延期发放工资的情况，但在劳动者离职前已经发放，劳动者以用人单位拖欠工资为由提出辞职，并要求用人单位支付拖欠工资25％经济补偿金及经济补偿金，不予支持。 98、劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，用人单位无须支付经济补偿金。

99、用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无需另外支付经济补偿金。赔偿金的计算年限用工之日起连续计算。 100、在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，其工资除包括正常工作时间的工资外，还包括劳动者的加班工资。劳动者已领取的年终奖或

95

年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。 用人单位因未在用工之日起一个月内签订劳动合同须按月向劳动者支付二倍工资，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。 101、用人单位实行每周工作六天，每周工作时间不超过40 小时的，应予准许。该工作制度属于标准工时制。 102、劳动争议发生后，劳动者与用人单位达成了解决纠纷协议，一般应认定该协议有效。但个别确实显失公平，劳动者在法定期限内申请撤销的，应当支持。

103、用人单位违法解除与“三期”内女职工的劳动合同，如女职工要求继续履行劳动合同，则应撤销用人单位解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同。造成劳动者工资收入损失的，用人单位还要支付工资。如在案件处理过程中劳动合同期限届满的，则应在撤销用人单位解除劳动合同决定的同时，认定双方劳动合同终止，并判令用人单位支付至劳动合同终止之日的工资待遇和经济补偿金。 如女职工未要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能履行的，应认定双方劳动合同解除，并依照《劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定，由用人单位支付赔偿金。 104、女职工在“三期”内依《劳动合同法》第三十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，提出被迫解除劳动合同，除要求经济补偿金外，还要求用人单位支付工资至“三期”期满的，对劳动合同解除后的“三期”工资，不予支持。 105、“三期”女职工孕期工资可参照《深圳经济特区企业工资管理暂行规定》第五十四条规定的停工津贴确定；产假期间的工资，按原工资待遇照发；

96

哺乳期工资依《广东省女职工劳动保护实施办法》规定按不低于本人标准工资的百分之七十五发给工资。 106、用人单位收取劳动者押金、保证金等，劳动者除要求退回押金、保证金外，还要求用人单位支付占用押金、保证金期间的利息，对劳动者的利息请求，可按人民银行同期贷款利率予以支持。 107、用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算： (1)为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的； (2)通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的： 《劳动合同法》实施前，用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了劳动合同手续并依法支付了经济补偿金的，工作年限不连续计算。 108、用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内可要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可通知用人单位解除竞业限制协议。 用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。 109、本指导意见自印发之日起施行。本院以往相关处理劳动争议的相关会议纪要、综述、指导意见不再适用。法律法规、司法解释、上级人民法院或本院有新规定的，按新规定执行。 110、本指导意见由市中级法院审判委员会负责解释，供全市两级人民法院

97

参照执行。 深圳市中级人民法院关于审理人事争议案件相关法律适用问题的指导意见（2009年4月15日） 为公正、及时地审理人事争议案件，保障人事争议双方当事人的合法权益，根据有关法律、法规、司法解释，结合本市实际，制定本指导意见。 1、 本规定所称人事争议是指机关、军队聘用单位、事业单位与其被聘用的工作人员之间发生的争议。 机关包括实施公务员法的机关以及参照公务员法管理的机关（单位）。实施公务员法的机关，即指中国共产党机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关、民主党派机关。参照《中华人民共和国公务员法》管理的机关（单位）指的是部分人民团体、群众团体以及法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位。 事业单位是指经过各级编制部门批准使用事业单位编制的单位，不包括实施企业管理的事业单位。 被聘用的工作人员是指事业单位在核定编制和员额内聘用的职员或雇员、聘任制公务员以及军队文职人员。 2、 法定受理不服人事争议仲裁机构裁决而提起诉讼的下列人事争议： （一） 实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照公务员法管理的机关（单位）与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议； （二） 事业单位与工作人员之间因辞职、辞退、履行聘用合同发生的争议； （三） 军队聘用单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争议； （四） 依照法律、法规规定可以受理的其他人事争议。 98

3、 下列人事争议不属于人民法院受理范围： （一） 因录用、调动等产生的纠纷； （二） 因履行聘用合同所涉及的职称、职务、职级等争议； （三） 因考核、职级晋升问题、退休问题、内退问题、住房公积金的发放等产生的争议； （四） 因技术入股、知识产权的权属以及利益分配等产生的争议； （五） 因承包问题产生的争议，但承包合同的履行涉及工资、福利待遇以及聘用合同的解除的除外； （六） 其他不属于本指导意见第三条规定的争议。 4、 人事争议由用人单位所在地或者聘用合同履行地的基层人民法院管辖。 5、 当事人对依照国家有关规定设立的人事机构所作的人事争议仲裁裁决不服，依照有关规定，可以向人民法院起诉的，应自收到仲裁裁决之日起十五日内向人民法院提起诉讼的，当事人超过法定起诉期限提起诉讼的，人民法院不予受理。 一方当事人在法定期间内不起诉又不履行仲裁裁决，另一方当事人向人民法院申请执行的，人民法院应当执行。 6、 当事人对人事争议仲裁委员会作出的管辖权异议、中止或终结仲裁的决定、通知等不服提起诉讼的，人民法院不予受理。 7、 人民法院审理人事争议案件的程序适用有关劳动、人事法律法规的规定，实体处理应当适用人事方面的法律、法规、政策规定，但涉及劳动权利的内容在人事法律、法规、政策中没有规定的，适用劳动法律法规的有关规定。 8、 本指导意见自印发之日起施行。本院以往相关会议纪要、综述、指导意见不再适用。法律法规、司法解释、上级法院或本院有新规定的，按新规定执

99

行。 9、 本指导意见由市中级法院审判委员会负责解释，供全市两级人民法院参考。 2010年深圳劳动人事争议疑难问题研讨会会议纪要 关于印发2010年全市劳动人事争议疑难问题研讨会议纪要的通知 深劳仲委[2010]2号 全市各劳动争议仲裁委、光明新区派出庭、坪山新区派出庭： 现将《2010年全市劳动人事争议疑难问题研讨会议纪要的通知》印发给你们，请参照执行。对执行过程发现的问题，应及时向市劳动人事争议仲裁院反映，以便进一步研究和完善。 2010年7月2日 2010年深圳市劳动人事争议疑难问题研讨会议纪要的通知 2010年5月27日-28日深圳市劳动人事争议仲裁院在求水山酒店召开了全市劳动人事争议疑难问题研讨会。会上市、区劳动人事争议仲裁机构领导和相关业务骨干与市区人民法院领导和专家就近年来我市劳动人事处理中出现的新情况、新问题共同进行研讨，并就相关问题达成了一致意见，纪要如下： 一、劳动者以用人单位未为其办理档案转移手续为由提起劳动仲裁的，应当受理且一般不作仲裁时效审查。 劳动者仲裁请求补办档案的，不按劳动争议受理 二、关于未订立劳动合同二倍工资的诉请，受仲裁时效期间的限制。仲裁时效的审查，逐月起算。 三、仲裁不予受理的案件，应在不予受理决定或通知上注明“申请人可以

100

自收到本决定（或通知）之日起15日内依法向人民法院提起诉讼” 四、劳动者违反计划生育政策生育，用人单位以此为由解除劳动合同，应予支持。 五、劳动者以用人单位未签订劳动合同为由要求解除合同的经济补偿或赔偿金的，于法无据，不予支持。 六、劳动者仲裁请求享受休假待遇且能证明其曾经连续工作满12个月的，应认定其具有享受年休假待遇的资格。 七、未缴纳社保的劳动者患病或非因工负伤，被鉴定为无劳动能力的，用人单位在医疗期满后可以解除劳动关系，但应依法支付经济补偿金、医疗补助费等待遇，并加付100%的医疗补助费。用人单位未解除劳动合同的，劳动者按照病伤假期工资标准享受待遇。 八、开庭时劳动者本人未到庭，经审查，其委托代理人不符合代理资格的，应依法中止审理，并通知劳动者亲自到庭或重新委托代理人。 九、以下案件适用终局裁决相关规定： （1）仲裁请求为追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金等四项，且每项诉求的金额不超过申请人申请仲裁时的最低月工资标准的12倍。分项以诉求本身的性质为基础，兼顾关联性；其中劳动报酬项包括工资以及与之相关联的经济补偿金或赔偿金。经济补偿金项包括终止或解除合同经济补偿、50%额外经济补偿金、代通知金及其他属于补偿性质的请求；赔偿金项包括解除劳动合同赔偿金、未签订劳动合同二倍工资中属于赔偿性质的一倍工资及其他赔偿性质的请求。 （2）除工伤医疗费以外的其他工伤保险待遇，含停工留薪工资、工伤三金等。 （3）仲裁请求不涉及具体金额，但属于工作时间、休息休假、社会保险争议

101

的。 十、案件审理过程中发生的鉴定费，应予以处理。具体要求金额承担主体及支付方式，在裁决书得“裁决事项”后、“救济渠道”前表述。 深圳市劳动争议仲裁、诉讼实务座谈会纪要(2010年3月9日深圳市中级人民法院审判委员会第六次会议讨论通过)

　　一、劳动者依照《人口与计划生育法》第27条、《广东省人口与计划生育条例》第38条、39条，要求用人单位按月支付的独生子女保健费和奖励金以及在退休时一次性支付的上年度职工平均工资的30%的待遇而产生的争议，不作劳动争议处理。 　　二、因订立或者履行企业年金方案发生的争议，根据企业年金试行办法的规定，按照国家有关有关集体合同争议处理规定执行。 　　三、劳动者因用人单位代扣代缴个人所得税产生的争议，用人单位已举证证明代扣代缴的税款已经缴给税务机关，劳动者对代扣代缴的税款金额有争议的，该争议不作劳动争议处理;用人单位不能证明代扣代缴的税款已缴给税务机关的，该争议应按劳动争议处理。 　　四、劳动者要求用人单位支付高温津贴产生的争议，不作劳动争议处理。 　　五、非深圳户籍的劳动者以用人单位未为其办理失业保险为由要求用人单位一次性赔偿的，不予支持。 　　六、《劳动合同法》第八十二条规定的“二倍工资”中加付的一倍工资是指包括加班工资在内的所有应发工资。 　　七、用人单位未按照法定期限与劳动者签订书面劳动合同，即使后来双方签订了劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资至签订之日的，应予支持。

102

但双方均将劳动合同的签字日期倒签在法定期限之内或者双方约定的劳动合同期间包含了已经履行的事实劳动关系期间的，应视为双方自始签订了劳动合同，在此情况下，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，不予支持。 　　八、劳动者以用人单位自用工之日起满一年未与其订立书面劳动合同为由，要求用人单位支付用工之日起满因之后的二倍工资的，不予支持。 　　九、用人单位拒绝与符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的条件的劳动者签订无固定期限劳动合同，劳动者要求其支付二倍工资至补订无固定期限劳动合同的前一日的，应予支持。 　　十、用人单位未依法支付二倍工资或未休年假工资，劳动者要求25%经济补偿金的，不予支持。 　　劳动者以用人单位未依法支付二倍工资或未休年假工资为由提出被迫解除劳动合同并要求经济补偿金的，不予支持。 　　十一、新公司筹备阶段聘用劳动者而未与劳动者签订书面劳动合同，劳动者要求新公司支付该期间二倍工资的，不予支持。 　　十二、符合条件的劳动者要求签订无固定期限劳动合同，双方已经签订了固定期限劳动合同的，劳动者应当在合同期满前提出;双方未签订劳动合同的，劳动者应在用人单位终止劳动关系前提出。 　　十三、用人单位解除劳动合同未提前三十日以书面形式通知劳动者或未事先通知工会，劳动者主张构成违法解除劳动合同的，不予支持。用人单位裁员未履行《劳动合同法》41条规定的法定程序，劳动者主张构成违法解除劳动关系的，应予支持。 　　十四、劳动者严重违法劳动纪律，用人单位可以依照《劳动法》第25条规定解除劳动关系。 103

　　十五、《调解仲裁法》第49条第一款第(三)项规定的“违法法定程序”是指劳动仲裁裁决违反法定程序，足以影响案件的公正裁决。 　　十六、劳动仲裁机构认为案件属于“一裁终局”，用人单位向中级法院申请撤销仲裁裁决，中级法院认为不属于“一裁终局”的，中级法院应以劳动仲裁裁决适用法律法规确有错误为由裁定撤销，并由双方当事人就争议事项另行起诉。 　　劳动仲裁机构认为案件不属于“一裁终局”，当事人向基层法院起诉后，基层法院认为属于“一裁终局”的，基层法院应对该案件进行实体审理，不得以案件属于“一裁终局”为由裁定不予受理或驳回起诉。 　　十七、用人单位经劳动者同意不安排年休假或者安排劳动者年休假天数少于应休年休假天数，但其已支付了劳动者工作期间的工资的，用人单位应支付未休年休假工资的责任仅为劳动者工作期间工资的200%。 在确定劳动者法定休假天数时，由劳动者对其主张的在其他单位工作年限承担举证责任。 深圳经济特区和谐劳动关系促进条例 （2008年9月23日深圳市第四届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通

过） 深圳市第四届人民代表大会常务委员会公告 第八十三号 　　《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》经深圳市第四届人民代表大会常务委员会第二十二次会议于2008年9月23日通过，现予公布，自2008年11月1日起施行。 104

　　2008年10月6日 　　第一章 总则 　　第一条 为了保护劳动者的合法权益，维护和促进劳动关系和谐稳定，根据深圳经济特区（以下简称特区）具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》等法律和行政法规的基本原则，制定本条例。 　　第二条 特区内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）和与其建立劳动关系的劳动者，适用本条例。 　　国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，依照本条例执行。 　　本条例所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。 　　第三条 构建和谐稳定的劳动关系，应当遵循用人单位和劳动者守法自律、平等协商、诚实信用、共生双赢、公平正义的原则。 　　第四条 市、区人民政府（以下简称市、区政府）应当将维护和促进劳动关系和谐稳定作为重要职责，广泛听取用人单位、劳动者、工会组织和行业协会等相关方面的意见，研究制定涉及劳动关系的政策、措施，依法协调劳动关系，妥善处理劳动争议，维护社会稳定。 　　人民法院、劳动争议仲裁机构对劳动争议案件应当依法及时、公正裁判，维护当事人的合法权益。 　　各级工会组织应当履行法律、法规规定的工作职责，代表和维护劳动者的合法权益，促进和谐劳动关系的建立和发展。 105

　　其他国家机关、事业单位、社会团体和社会组织应当积极参与构建和促进和谐劳动关系。 　　第五条 市、区政府应当将劳动法制宣传教育纳入年度工作计划，加大劳动法制宣传教育力度。 　　市、区司法行政部门应当会同同级劳动行政部门、工会等定期对用人单位的管理人员和劳动者开展劳动法制宣传教育工作。 　　第二章 用人单位和劳动者的权利义务 　　第六条 用人单位依法享有下列权利： 　　（一）制定规章制度； 　　（二）录用和管理劳动者； 　　（三）参加集体协商； 　　（四）法律、法规规定的其他权利。 　　第七条 用人单位应当依法履行下列义务： 　　（一）尊重劳动者，维护劳动者人格尊严； 　　（二）及时足额支付劳动报酬； 　　（三）保障劳动者休息和休假； 　　（四）执行劳动安全卫生规定； 　　（五）参加社会保险； 　　（六）法律、法规规定的其他义务。 　　第八条 劳动者依法享有下列权利： 　　（一）平等就业和选择职业； 　　（二）取得劳动报酬； 　　（三）休息和休假； 106

　　（四）获得劳动安全卫生保护； 　　（五）接受职业技能培训； 　　（六）参加和组织工会； 　　（七）参与集体协商； 　　（八）提请劳动争议处理； 　　（九）法律、法规规定的其他权利。 　　第九条 劳动者应当依法履行下列义务： 　　（一）勤勉工作，完成劳动任务； 　　（二）遵守用人单位依法制定的规章制度； 　　（三）执行劳动安全卫生规定； 　　（四）遵守职业道德； 　　（五）通过合法途径表达诉求、维护权益； 　　（六）法律、法规规定的其他义务。 　　第十条 用人单位和劳动者应当依法订立、全面履行劳动合同。 　　用人单位与劳动者订立劳动合同后，应当向劳动者提供内容完整的劳动合同中文文本；劳动合同内容变更的，应当向劳动者提供变更后的劳动合同中文文本。 　　第十一条 用人单位应当依法通过职工大会、职工代表大会或者其他合法形式，完善民主管理，保障劳动者依法行使民主管理的权利。 　　用人单位应当支持劳动者依法组建和参加工会，支持工会组织依法开展活动。 　　第十二条 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息和休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等

107

直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 　　用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度公示或者告知劳动者，并向劳动者提供书面文本。 　　用人单位的规章制度与劳动合同的约定不一致的，优先适用劳动合同的约定。 　　第十三条 用人单位应当建立与劳动者对话制度。由用人单位负责人或者其委托的代表当面听取劳动者的意见、建议和其他合理诉求。 　　用人单位可以根据需要成立由职工代表和用人单位代表组成的劳动争议调解委员会或者调解小组。 　　第十四条 用人单位应当承担保护劳动者合法权益，保护环境等社会责任。 　　市、区政府及有关部门应当推进用人单位社会责任标准化建设，建立用人单位履行社会责任信息披露制度和奖励激励机制。 　　鼓励用人单位在劳动者遇到困难时予以扶助和抚慰。 　　第十五条 用人单位和劳动者应当依法参加社会保险。 　　用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿。 　　第十六条 用人单位依照规章制度对劳动者实施经济处分的，单项和当月累计处分金额不得超过该劳动者当月工资的百分之三十，且对同一违纪行为不得重复处分。 　　实施处分后的月工资不得低于市政府公布的特区最低工资标准。 　　第十七条 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同，尚未用工，有《中华

108

人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十一条第一款第(一)、(二)、(三)、（四）项规定情形之一的，用人单位可以提前通知劳动者解除劳动合同，不需支付经济补偿，但应当支付劳动者为订立和准备履行劳动合同而支出的必要费用。 　　用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同，尚未用工，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同无法履行的，用人单位应当支付劳动者相当于一个月工资标准的赔偿金和为订立、准备履行劳动合同而支出的必要费用。 　　用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同，尚未用工的，劳动者可以提前通知用人单位解除劳动合同。 　　第十八条 续订固定期限劳动合同的，用人单位和劳动者应当在劳动合同期满前一个月协商续订劳动合同；经协商未能就续订劳动合同达成一致意见的，用人单位或者劳动者可以终止劳动关系。但依法应当订立无固定期限劳动合同的除外。 　　用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计超过六个月的，视为续订劳动合同。 　　第十九条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应当连续计算。 　　第二十条 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。 　　用人单位未按照前款规定支付经济补偿的，劳动者自用人单位违反约定之

109

日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议。 　　第二十一条 从事劳务派遣业务的单位，应当依法办理设立登记或者经营范围变更登记。 　　工商行政管理部门应当在十个工作日内将登记资料抄送劳动行政部门。 　　第二十二条 用人单位应当遵守国家关于劳动者工作时间的规定保障劳动者休息和休假的权利，并保证劳动者每周至少有一次二十四小时不间断的休息时间。 　　用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以依法延长工作时间，但应当保障劳动者身体健康。 　　第二十三条 劳动者加班工资计算基数为劳动合同约定的正常工作时间工资。 　　劳动合同约定的正常工作时间工资，不得低于市政府公布的特区最低工资标准。 　　第二十四条 用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同，在六个月内重新订立劳动合同的，除因劳动者违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定被用人单位解除劳动合同外，劳动者在本单位的工作年限应当连续计算。 　　依据前款规定连续计算工作年限的，计算经济补偿年限时，应当扣除已支付经济补偿的年限。 　　第二十五条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。 　　劳动者达到法定退休年龄，享受按月领取社会养老保险待遇的，用人单位通知其配合办理退休手续，劳动者应当予以配合。 110

　　劳动者达到法定退休年龄，不享受按月领取社会养老保险待遇的，其社会养老保险待遇按照《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》的规定执行。 　　第三章 劳动关系中的集体协商 　　第二十六条 全面推行集体协商和集体合同制度。推进用人单位和劳动者依法采用集体协商的方式订立和变更集体合同，调整劳动报酬，改善劳动条件，解决劳动争议。 　　用人单位应当与工会或者职工代表就下列事项进行集体协商： 　　（一）劳动报酬、劳动安全卫生、保险福利、工资调整机制等集体合同相关事项； 　　（二）制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项； 　　（三）劳动争议的预防和处理； 　　（四）双方认为需要协商的其他事项。 　　市、区劳动行政部门，各级工会组织应当根据需要对集体协商进行指导和协调。 　　第二十七条 用人单位应当为集体协商提供必要的条件和所需的信息资料。参加集体协商的工会或者职工代表应当保守在协商过程中知悉的用人单位商业秘密。 　　前款所称的必要条件是指安排集体协商的场所、不占用参加集体协商劳动者的休息时间、保障参加集体协商劳动者的工资待遇不受影响等；前款所称的信息资料包括工资总额、经营费用、财务状况、技术改造和设备更新计划、社会保险费用缴纳情况、职业培训基金使用情况等。 　　参加集体协商的工会或者职工代表未按照本条第一款规定保守商业秘密的，

111

参照违反保密协议处理。 　　第二十八条 集体协商一方可以就本条例第二十六条第二款规定的事项，以书面形式向另一方提出集体协商的要求。另一方应当在收到集体协商要求之日起十日内以书面形式作出回应，不得拒绝集体协商。 　　第二十九条 集体协商双方首席代表可以书面委托本单位以外的专业人员作为本方协商代表。但法律、法规禁止委托的情形除外。 　　受委托的人数不得超过本方代表的三分之一。 　　第三十条 集体协商过程中发生争议，双方不能协商解决的，一方或者双方可以书面提请劳动行政部门协调处理。 　　第三十一条 集体协商一致的事项，应当形成集体合同草案，并提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。 　　集体合同签订后应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。 　　签订集体合同同时个人又签订合同，发生争议时，优先适用有利于劳动者的条款。 　　第三十二条 区域和行业工会组织可以代表劳动者与本区域、行业内用人单位的代表或者用人单位进行集体协商，签订集体合同。 　　第三十三条 用人单位应当就工资调整事项与工会或者职工代表进行集体协商，每年至少协商一次。协商结果和理由应当向劳动者公布。 　　第四章 劳动关系协调服务与监管 　　第三十四条 市、区政府应当建立、健全协调劳动关系三方机制，成立市、区劳动关系协调委员会，协调处理劳动关系的重大问题。 　　劳动关系协调委员会由市、区劳动行政部门会同工会和企业联合会、总商

112

会、外商投资企业协会等用人单位组织的代表组成。 　　在市、区劳动行政部门设立劳动关系协调委员会办公室，作为劳动关系协调委员会的办事机构。 　　第三十五条 劳动关系协调委员会应当定期召开会议，处理下列事项： 　　（一）研究劳动关系现状、发展趋势及突出问题； 　　（二）就法律、法规、规章和政策中涉及劳动关系的内容提出意见和建议； 　　（三）研究重大劳动争议中的重要问题并提出指导意见或者建议； 　　（四）研究推进集体协商和集体合同制度，发布集体合同示范文本； 　　（五）法律、法规规定的其他事项。 　　劳动关系协调委员会应当定期发布工作报告，每年至少发布一次。 　　第三十六条 市、区劳动行政部门在市、区政府领导下提供下列劳动关系方面的公共服务： 　　（一）就业服务和就业援助； 　　（二）职业技能培训服务； 　　（三）制定和推广劳动合同示范文本，指导用人单位依法订立、履行劳动合同； 　　（四）开展劳动法制宣传教育工作； 　　（五）法律、法规规定的其他服务。 　　第三十七条 建立劳动者工资正常调整机制。 　　市政府应当采取措施，逐步提高劳动报酬在初次分配中的比重，合理调整特区最低工资标准。 　　市劳动行政部门应当会同有关部门根据经济社会发展、消费者物价指数及行业发展状况，提出行业工资增长指导线，并在每年的第一季度公布。用人单

113

位与工会或者职工代表可以结合用人单位的经营情况，以公布的行业工资增长指导线作为集体协商、签订集体合同确定工资调整的参考数据。 　　第三十八条 市政府应当根据国家建立统一的社会保险关系转移接续制度的要求，建立社会保险信息留存制度，推进和完善社会保险制度。 　　第三十九条 建立劳动关系信用征信制度。 　　对模范遵守劳动法律、法规，积极构建和促进和谐劳动关系的用人单位，由市、区政府予以表彰和奖励。 　　对恶意欠薪、欠薪逃匿、发生重大安全生产事故和职业病危害事故等严重违反劳动法律、法规的用人单位，有关行政部门应当依法处罚。 　　劳动行政部门应当自作出行政处罚决定之日起七个工作日内，将有关行政处罚的信息通知相关机构录入企业信用征信系统。信用信息可以查询。 　　有本条第三款规定违法情形的，政府及有关部门五年内不得受理其在经营方面的评优评先申请，不得授予其相关荣誉称号；不允许其承接政府投资项目，不允许其参加政府采购；不得给予其享受本市有关优惠政策，正在享受的优惠政策，应当予以终止；不允许其法定代表人或者负责人五年内在特区注册新的企业。 　　第四十条 建立建筑行业工资保证金制度。建设单位应当在申请施工许可证时，从预付给施工单位的工程款中提取一定比例的资金存入银行专户，作为工资支付保证金。保证金由建设行政部门负责管理，劳动行政部门负责监督。 　　工资支付保证金专门用于支付施工单位拖欠劳动者的工资。 　　建设工程完工后，经劳动行政部门审核未发现拖欠劳动者工资的，建设单位可以办理销户。 　　有欠薪行为的施工单位，经劳动行政部门责令改正拒不改正的，五年内不

114

得入选政府建设工程承包商名录，已经入选的，应当予以除名。 　　具体实施办法由市政府另行制定。 　　第四十一条 探索建立劳动密集型用人单位工资支付监控预警制度。鼓励劳动密集型用人单位通过银行发放劳动者工资。劳动行政部门对工资发放情况进行监督。 　　第四十二条 建立劳动用工信息申报制度。用人单位应当将下列信息及时向劳动行政部门申报： 　　（一）用人单位基本情况； 　　（二）劳动者名册； 　　（三）订立、解除、终止劳动合同情况； 　　（四）工资发放基本情况； 　　（五）缴纳社会保险费用基本情况； 　　（六）使用劳务派遣用工情况； 　　（七）劳动用工的其他信息。 　　信息申报应当简化程序，方便用人单位。 　　劳动用工信息应当与劳动争议仲裁机构和人民法院互通共享。 　　具体办法由市劳动行政部门另行制定。 　　第四十三条 市、区政府应当根据实际需要加强劳动保障监察力量。劳动保障监察工作需要相关部门配合的，相关部门应当配合。 　　劳动行政部门应当依法加强劳动保障监察工作，建立健全劳动保障监察管理制度，推进劳动保障监察网格化、信息化建设，加强分类监管。 　　劳动者合法权益受到侵害的，有权要求劳动行政部门依法处理。劳动行政部门应当在规定的期限内做出处理，并将处理结果答复当事人。 115

　　用人单位违反劳动法律、法规规定的，任何组织和个人有权向劳动行政部门举报。劳动行政部门应当按照有关规定及时受理、调查核实、依法处理。举报人要求答复的，劳动行政部门应当将处理结果答复举报人。 　　第四十四条 劳动行政部门在查处用人单位违法行为时，有权要求用人单位提供相关证据材料；必要时，可以暂扣相关证据材料。 　　第四十五条 市、区政府应当组织有关部门定期对本行政区域内执行劳动法律、法规的情况进行检查，并将检查情况向社会公布。 　　市、区政府在开展检查时，应当听取工会、用人单位和职工代表的意见。 　　第四十六条 行业协会应当指导和督促会员单位遵守劳动法律、法规，根据行业特点制定用人单位规章制度指引或者示范文本，对严重违反劳动法律、法规的，应当根据章程采取通报批评、公开谴责等惩戒措施。 　　第五章 劳动争议处理与救助 　　第四十七条 用人单位与劳动者发生劳动争议，双方应当充分协商，努力达成和解。 　　处理劳动争议案件应当先行调解。调解不成的，及时裁判。 　　用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 　　人民法院对申请执行的劳动争议案件，应当在规定期限内加快执行。 　　劳动争议调解和仲裁不收取费用。 　　第四十八条 市、区政府应当建立健全群体性劳动争议联动处理机制和相关部门组成的联席会议制度，及时处理群体性劳动争议。 　　第四十九条 建立和完善劳动争议人民调解、行政调解、司法调解衔接工作机制。 116

　　市司法行政部门应当指导各级人民调解组织建立和完善劳动争议的受理、转移、委托、信息反馈、调解等各项工作制度，规范调解文书和工作流程。 　　各相关部门应当建立联合调解、劳动争议调解转移和委托等制度，实现多种劳动争议调解形式的衔接。 　　第五十条 发生有重大影响的劳动争议，市、区劳动关系协调委员会可以组织调解。调解达成协议，经劳动争议仲裁机构确认的，制作仲裁调解书。一方不履行仲裁调解书的，另一方可以申请人民法院强制执行。 　　第五十一条 追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的劳动争议案件，劳动者在仲裁期间申请先予执行的，仲裁机构可以裁决先予执行，移送人民法院执行；劳动者向人民法院申请财产保全或者先予执行的，人民法院应当依法及时采取司法强制措施。劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。 　　用人单位被宣告破产后，除已支付的破产费用和共益债务外，破产财产应当优先支付工伤医疗费用和月工资在本市上年度在岗职工人均月工资以下的劳动者在用人单位破产宣告前三个月内的劳动报酬。对剩余破产财产中的特定财产享有担保权的权利人，依法对该特定财产享有优先受偿的权利。 　　第五十二条 因劳动争议发生集体停工、怠工的，工会应当代表劳动者同用人单位谈判，反映劳动者的意见和要求并提出解决方案。对劳动者的合理要求，用人单位应当予以解决。 　　前款情形发生时尚未建立工会的，上级工会应当按照职责分工代表劳动者或者指派职工代表与用人单位进行谈判。 　　第五十三条 供水、供电、供气、公共运输等用人单位因劳动争议出现集体停工、怠工、闭厂等情形，导致或者可能导致下列后果之一的，市、区政府可以根据实际情况发布命令，要求用人单位或者劳动者停止该项行为，恢复正常

117

秩序： 　　（一）危害公共安全； 　　（二）损害正常的社会经济秩序和市民生活秩序； 　　（三）其他严重危害公共利益的后果。 　　命令发布之日起三十日内为冷静期，用人单位和劳动者在此期限内不得采取激化矛盾的行为。劳动行政部门、工会组织和相关行业协会应当在此期限内继续组织谈判、调解，促成用人单位和劳动者达成和解。 　　第五十四条 发生劳动争议，工会应当代表或者帮助劳动者参与调解，为劳动者提供法律咨询，支持劳动者申请仲裁或者提起诉讼。 　　第五十五条 发生劳动争议前六个月平均月工资在市政府公布的特区最低工资标准两倍以下的劳动者，因追讨劳动报酬和工伤医疗费申请法律援助的，法律援助机构应当为其提供法律援助。 　　第五十六条 劳动者在仲裁、诉讼期间，生活困难需要救助的，由民政部门参照救助管理规定给予救助。 　　第五十七条 市司法行政部门应当制定劳动争议案件律师服务收费标准，律师代理劳动争议案件不得超过标准收费。律师不得采用风险代理的方式代理劳动者劳动争议案件。 　　公民代理法律援助范围内的劳动争议案件，应当取得劳动争议仲裁机构或者人民法院的同意。但法律另有规定的除外。 　　第五十八条 劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。 　　第五十九条 人民检察院对重大劳动争议案件，可以支持劳动者依法提起诉

118

讼。 　　共青团、妇联、残联等组织应当为有困难的劳动者提供法律帮助，必要时支持和帮助劳动者依法申请仲裁和提起诉讼。 　　第六章 法律责任 　　第六十条 用人单位违反本条例第七条规定，未及时足额支付劳动报酬的，劳动行政部门应当依法处罚；具有下列情形之一的，可以责令停产停业： 　　（一）拖欠劳动报酬的人数达到用人单位全部劳动者百分之三十的； 　　（二）拖欠劳动报酬的数额超过被拖欠用人单位全部劳动者一个月工资总额的； 　　（三）拖欠劳动报酬的时间连续三个月以上的。 　　第六十一条 用人单位未按照本条例第十条规定向劳动者提供劳动合同中文文本的，劳动行政部门应当责令其在五日内改正；逾期未改正的，以每人一千元的标准处以罚款。 　　第六十二条 用人单位制定的直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，劳动行政部门应当责令其在三十日内改正，并给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 　　第六十三条 用人单位违反本条例第十六条规定对劳动者实施经济处分的，劳动行政部门应当责令其在五日内退还超过规定处分金额的部分；逾期未改正的，以每件一千元的标准处以罚款。 　　第六十四条 用人单位依法应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，劳动行政部门应当责令其在十五日内改正；逾期未改正的，以每人二千元的标准处以罚款。 　　第六十五条 用人单位有下列情形之一的，劳动行政部门应当责令其在五日

119

内改正；逾期未改正的，处以二千元以上一万元以下罚款： 　　（一）违反本条例第二十七条规定，不提供集体协商必要的条件和所需的信息资料的； 　　（二）违反本条例第二十八条规定，拒绝集体协商的。 　　第六十六条 用人单位违反本条例第四十二条规定，未向劳动行政部门申报劳动关系用工信息的，劳动行政部门应当责令其在十五日内改正；逾期未改正的，处以二千元罚款。 　　第六十七条 用人单位或者劳动者违反本条例第五十三条规定，不执行政府命令的，由公安机关依法给予治安管理处罚。 　　第六十八条 违反本条例第五十七条规定收取费用的，市、区司法行政部门应当责令改正，并退还向劳动者多收的费用。 　　第六十九条 劳动行政部门或者其他有关行政部门及其工作人员违反本条例规定不履行职责的，依照有关法律、法规的规定追究主要负责人和其他直接责任人员行政责任；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。 　　工会组织及其工作人员不履行法定职责的，由同级工会或者上级工会责令改正；情节严重的，依照《中华人民共和国工会章程》组织改选或者予以罢免。 　　第七章 附则 　　第七十条 市政府可以根据本条例制定实施细则。 　　第七十一条 本条例要求市政府制定具体实施办法和要求有关部门制定具体规定的，市政府和有关部门应当在本条例施行之日起十二个月内制定。 　　第七十二条 本条例自2008年11月1日起施行。 120

2011年关于贯彻执行《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》若干问 题的指导意见 各区劳动人事争议仲裁院，福田区劳动、人事仲裁办，光明新区劳动人事争议仲裁委员会： 现将《关于贯彻执行<深圳经济特区和谐劳动关系促进条例>若干问题的指导意见》印发你们，请遵照执行。 深圳市劳动人事争议仲裁院 二〇一一年六月十七日 关于贯彻执行《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》若干问题的指导意见 《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》（以下简称促进条例）已于 2008 年 11 月 1 日起施行。为切实执行促进条例有关规定，落实《市人大常委会审议<关于检查深圳经济特区和谐劳动关系促进条例实施情况的报告>的意见建议》，进一步规范仲裁办案，现根据相关法律法规，就律师代理费用及法律援助范围内劳动争议案件代理等问题，制定本意见。 一、劳动者申请劳动仲裁时，要求用人单位承担其律师代理费用的，仲裁庭应在裁决书中载明律师代理费用的处理意见。劳动者胜诉的，其支付的律师代理费用可以由用人单位承担。仲裁庭应根据劳动者的胜诉比例，明确用人单位承担的律师代理费用的具体数额，但最高不超过五千元。超过五千元的部分，仲裁庭不予处理。以调解方式结案的案件，律师代理费用由双方协商解决。 二、根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十七条规定，对符合法律援助条件的劳动争议案件，已委托代理人的，仲裁部门要认真审查劳动者代理人身份。未委托代理人或尚未申请法律援助的，应向劳动者出具《申请法律援助告知书》，指引劳动者申请法律援助。 121

本意见自印发之日起施行。本意见施行前的有关指导意见与本意见不一致的，以本意见的规定为准。法律法规、司法解释、上级劳动人事争议仲裁部门有新规定的，按新规定执行。本意见由深圳市劳动人事争议仲裁院负责解释，各区劳动人事争议仲裁部门参照执行。 2011年深圳市劳动人事争议疑难问题研讨会纪要 2011年11月3日-4日，深圳市劳动人事争议仲裁院牵头召开了全市劳动人事争议处理疑难问题研讨会。会上，市、区劳动人事争议仲裁机构（以下简称“仲裁机构”）领导、业务骨干和市中级人民法院及各区人民法院相关领导就近期我市劳动人事争议处理过程中出现的新情况、新问题共同进行研讨，并就有关问题达成了一致意见。纪要如下： 一、用人单位要求已离职劳动者返还原基于职务所占用物品（如：电脑、汽车、特定资料等）产生的争议属劳动争议，各级仲裁机构和法院应当受理。 二、船员因船员劳务（劳动）合同产生的纠纷依法应由海事法院受理，各级仲裁机构和普通法院不予受理。 三、企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，已与新用人单位建立劳动关系，但又要求原用人单位支付未签订劳动合同双倍工资的，不予支持。 四、用人单位与劳动者在劳动合同中约定“员工辞工未提前30天通知用人单位，须承担确定金额的赔偿责任”的，约定无效。如劳动者违反劳动合同法规定解除劳动合同给用人单位造成损失的，应当依照《劳动合同法》第九十条的规定，按实际损失为限予以赔偿。 五、用人单位违法解除或终止劳动（合同）关系，劳动者在申请仲裁和诉

122

讼时仅要求支付经济补偿而未要求支付赔偿金的，各级仲裁机构和法院应认定用人单位的解除或终止行为违法，同时依职权直接将劳动者的经济补偿诉求变更为赔偿金，但裁判金额以劳动者诉求的金额为限。 用人单位依法解除或终止劳动（合同）关系，劳动者在申请仲裁和诉讼时要求支付赔偿金的，各级仲裁机构和法院应认定用人单位的解除或终止行为合法，同时依职权直接将劳动者的赔偿金诉求变更为经济补偿，依法计算劳动者应得的经济补偿金额。 六、劳动合同期限因法定情形（如：工伤、患病或非因工负伤、女职工三期等）续延的，续延期间应当计算为劳动者在本单位的工作年限。 劳动者的工作年限依法续延满十年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。 七、女员工与用人单位约定工资为计件工资的，按照女员工产假前12个月应发工资的平均数额来确定其产假期间的月工资标准。应发工资确实无法查明的，可以按已查明的产假前12个月实发工资的平均数额来确定其产假期间的月工资标准。 八、女员工未婚先孕流产的，不享受流产假期。女员工提供医疗证明（或医嘱），证明其需停工休息的，可按照病假待遇处理。 九、用人单位以劳动者假冒身份证明为其缴纳医疗保险致使劳动者无法享受医疗保险待遇，劳动者主张用人单位赔偿损失的，参照深圳市中级人民法院《关于审理工伤保险待遇纠纷案件相关法律适用问题的指导意见》第三条的规定处理。 十、被申请人在规定时限内就本申请提出反申请的，仲裁机构在审理时应按同一案号，将反申请与本申请合并审理。仲裁裁决同时包含终局裁决事项和

123

非终局裁决事项的，作非终局裁决处理。 十一、仲裁机构已向当事人一方送达仲裁裁决书，申请人提出撤回仲裁申请的，仲裁机构不应准予撤回仲裁申请。 2012年深圳市劳动合同管理疑难问题研讨会会议纪要 深人社专纪[2012]11号 为应对劳动合同管理中出现的新情况、新问题，提高全市劳动合同管理水平，市人力资源和社会保障局于2012年8月组织召开了全市劳动合同管理疑难问题研讨会，纪要如下： 一、建筑企业与非法承包、转包、分包施工人所招用的劳动者的关系问题。依据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》，建筑企业与非法承包、转包、分包施工人所招用的劳动者不存在劳动关系，但给劳动者造成损害的，建筑企业应承担连带责任。 二、餐饮企业与厨房大厨所招用的劳动者的关系问题。若劳动者同时受企业管理，符合原劳动和社会保障部印发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中劳动关系的确认条件，则餐饮企业与劳动者存在劳动关系;若劳动者未签订劳动合同，完全由厨房大厨管理，不符合原劳动和社会保障部印发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中劳动关系的确认条件，则餐饮企业与劳动者不存在劳动关系，但给劳动者造成损害的，餐饮企业应承担连带责任。 三、桑拿按摩企业与只拿提成、小费劳动者的关系问题。若劳动者同时受企业管理，符合原劳动和社会保障部印发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中劳动关系的确认条件，则桑拿按摩企业与劳动者存在劳动关系;若劳动者未签订劳动合同，且不符合原劳动和社会保障部印发的《关于确立劳动关系

124

有关事项的通知》中劳动关系的确认条件，则桑拿按摩企业与劳动者不存在劳动关系。 四、企业搬迁劳动关系处理问题。企业在深圳行政区域内搬迁的，双方应当继续履行劳动合同，员工提出解除劳动合同的不得要求经济补偿。企业搬迁至深圳行政区域外的，员工如果提出解除或者终止劳动合同，并要求支付经济补偿的，企业应当向员工支付经济补偿。 五、三来一补企业升级转型劳动中劳动关系处理问题。三来一补企业升级转型后，企业如果承接了原企业的权利义务的，则双方应当继续履行劳动合同;员工以企业升级转型为由提出解除劳动合同要求经济补偿的，不予支持。 六、劳务派遣劳动者无固定期限劳动合同适用问题。综合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条和第五十八条的规定，劳务派遣机构与劳动者经协商可以签订无固定期限劳动合同。 七、女职工违法计划生育问题。女职工违法计划生育仍然适用《女职工劳动保护特别规定》的有关条款，用人单位不得以女职工违法计划生育为由解除劳动合同。劳动合同、集体合同、规章制度另有约定的除外。 2014年深圳市劳动人事争议疑难问题研讨会纪要 深劳人仲委【2014】1号 2013年12月23日-24日，深圳市劳动人事争议仲裁院牵头召开全市劳动人事争议疑难问题研讨会。会上，市、区劳动人事争议仲裁机构领导、业务骨干和市中级人民法院及各区人民法院相关领导、业务骨干就近期我市劳动人事争议处理过程中出现的新情况、新问题共同进行研讨，并就有关问题达成了一致意见。现纪要如下： 一、用人单位在开庭前注销登记的，列清算组成员或清算义务人或在公司

125

登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任的第三人为当事人。 前款规定的清算义务人按企业的不同性质分别确定，即国有企业为其主管部门；非公司制的集体企业为其开办者或出资者；法人型联营企业、中外合资企业法人和外商独资企业法人为其投资者；有限责任公司为其股东；股份有限公司为其董事和控股股东。 二、劳动者主张与用人单位存在劳动关系或者主张劳动法上的有关待遇，用人单位否认并主张劳动者是承包人或挂靠人聘用的，仲裁员可根据案情和相关证据，提示劳动者追加承包人或挂靠人作为当事人参加仲裁活动；劳动者不追加的，仲裁员可追加承包人或挂靠人为第三人参加仲裁活动。 三、筹办单位发起人是自然人，筹办未成功的，在筹办期间发生的争议不作为劳动争议处理。 四、已办理了就业证的外国人离开就业证所登记的用人单位，入职新用人单位，若未变更就业证上的用人单位信息的，则外国人与新用人单位之间的劳动关系不成立。 五、工人身份的女职工满50周岁，用人单位要求终止劳动（聘用）合同，办理退休手续时，女职工以从事（或受聘）管理岗位为由，要求继续履行劳动（聘用）合同至55周岁的，不作为劳动争议处理。 六、非深户女职工以用人单位未按照《中华人民共和国社会保险法》的规定为其缴纳生育保险费，造成生育医疗费用、生育津贴等生育保险待遇损失为由申请仲裁的，不予支持。女职工在政策内生育二胎的，其配偶主张看护假的，亦不予支持。 七、已达到法定退休年龄的工伤职工，用人单位以达到法定退休年龄为由终止劳动合同，劳动者主张一次性伤残就业补助金的，应予支持。 126

八、劳动者丢失身份证后，未向用人单位报告，第三人拾得该身份证并以此入职其他单位，其他单位为第三人成功办理了社会保险，从而导致劳动者的社会保险关系被转移。转移后劳动者发生了工伤，如果社会保险部门不予理赔，劳动者诉请用人单位支付工伤待遇的，应按照劳动者和用人单位各自过错程度，参照《深圳市中级人民法院关于审理工伤保险待遇纠纷案件相关法律适用问题的指导意见（试行）》第三条的规定合理分配双方各自应承担的责任。 九、计算停工留薪原工资福利待遇时，应当包括加班工资。 十、劳动者在同一用人单位连续工作期间遭受二次以上工伤，且都取得工伤认定和劳动能力鉴定。劳动合同解除或终止后，劳动者主张每次工伤的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的，不应全部支持。应按就高不就低原则，仅按伤残等级最高的工伤计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。 十一、用人单位实行包月工资制，但劳动者实际加班时间无法确定，如用人单位能证明包月工资中加班工资计算基数的，以该基数作为未休年休假工资计算基数，且该基数不得低于最低工资标准。否则，以全额包月工资作为未休年休假工资计算基数。 十二、未休年休假工资仲裁时效以自然年计算，并区别对待在职和离职员工。在职的，劳动者应当在未休年度后二年内提出。离职的，劳动者应当自离职之日起一年内提出。 十三、劳动合同、集体合同或规章制度约定了高于法定标准的年休假天数，以及超过法定年休假天数的未休年休假补偿标准的，该约定即使低于法定年休假工资标准，亦应认定有效。未约定补偿，或者约定了补偿但未约定具体补偿标准的，劳动者诉请超过法定年休假天数的，可按法定年休假工资标准给予补

127

偿。 十四、用人单位违法解除劳动合同，生效的法律文书支持劳动者恢复劳动关系，劳动者要求用人单位支付劳动合同违法解除之日至法律文书生效之日期间未签订书面劳动合同二倍工资的，不予支持。 十五、用人单位将自己的员工（不含劳务派遣员工）派往另一单位工作（如商场、超市的专柜等销售、推销人员、IT行业中短期或阶段性派驻用户单位的技术服务人员等），并接受工作地单位的管理，如劳动者的行为违反工作单位的规章制度，且符合以下情形之一的，工作地单位的规章制度可以适用该劳动者，用人单位可据此对劳动者进行处分，否则该规章制度不能适用该劳动者： 一是用人单位与劳动者订立的劳动合同中约定，或规章制度中规定，被委派的劳动者需遵守工作地单位的规章制度，并接受工作地单位的规章制度的管理，工作地单位已告知该劳动者相关合法的规章制度或劳动者知晓该规章制度。 二是用人单位与劳动者虽然没有约定，也没有规章制度规定被委派的劳动者需要遵守工作地单位的规章制度，或者工作地单位没有履行告知义务的，但该劳动者在工作地单位工作期间的违纪行为通常情况下属于严重违背公序良俗或被诚实信用原则的。 十六、被申请人对申请人的证据申请鉴定并垫付鉴定费，在鉴定结论对申请人不利的情形下，申请人提出撤销仲裁申请的，导致出现鉴定费分配争议的，应以裁决方式准许撤回仲裁申请，并在裁决书中载明鉴定费金额、承担主体及支付方式。 十七、高温津贴的仲裁时效按月计算，上一个月的高温津贴仲裁时效，从下一个月应发工资之日起计算。 128

2015年深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引 2015年9月2日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第11次会议讨论通过 为及时解决劳动争议案件新型疑难问题，统一全市劳动争议案件裁判标准，提高劳动争议案件审判质量，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等法律法规及相关司法解释，结合我市劳动争议审判实际，制定本裁判指引。 一、政府有关部门主导的国有企业改制，因企业职工下岗、整体拖欠职工工资引发的纠纷，应由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，人民法院不予受理。 二、劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议，不作劳动争议处理。 三、劳动者依据《人口与计划生育法》第二十七条、《广东省人口与计划生育条例》第三十八条、第三十九条，要求用人单位按月支付的独生子女保健费和奖励金以及在退休时一次性支付的上年度职工平均工资的30%待遇而产生的争议，不作劳动争议处理。 四、筹办单位发起人是自然人，筹办未成功的，在筹办期间发生的争议不作为劳动争议处理。 五、职工履行职务在单位借款挂帐发生的纠纷，一方以劳动争议或以其他理由向人民法院起诉的，裁定不予受理；已受理的，裁定驳回起诉。 六、当事人已签收劳动争议仲裁委员会对劳动争议作出的调解书，事后反悔向人民法院起诉的，人民法院应裁定不予受理；已受理的，应裁定驳回起诉。但裁定书应说明调解书已生效，双方按原调解书执行。 七、因订立或履行企业年金方案发生的争议，根据《企业年金试行办法》

129

的规定，按国家有关集体合同争议处理规定执行。 八、当事人为减少劳动争议的处理环节，将具有给付内容的劳动争议案件改变案由向人民法院直接起诉，如劳动报酬纠纷改为债务纠纷，工伤事故纠纷改为损害赔偿纠纷，人民法院应依据《劳动法》第七十九条的规定不予受理，告知当事人先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁 劳动者与用人单位对双方的劳动争议达成了明确赔偿或补偿协议，后因款项的支付发生纠纷，劳动者以债务纠纷向人民法院起诉的；或劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，可按照普通民事纠纷受理。 九、劳动者违反保守商业秘密或竞业限制协议，用人单位要求追究劳动者违约责任的，应作为劳动争议处理。 用人单位以劳动者泄露商业秘密要求其承担侵权责任的，不作劳动争议处理。 十、劳动者要求对用人单位的规章制度予以纠正的，不作劳动争议处理；劳动者以用人单位的规章制度违反法律法规，给其造成损害为由，要求用人单位承担赔偿责任的，应作为劳动争议处理。 十一、劳动者在向行政部门寻求救济后，再申请劳动仲裁的，其未在行政部门提出的请求，应作为劳动争议受理；其在行政部门已提出过的请求不予受理。 十二、劳动者因用人单位代扣代缴个人所得税产生的争议，用人单位已举证证明代扣代缴的税款已缴交给税务机关，劳动者对代扣代缴的税款金额有异议的，不作劳动争议处理；用人单位不能证明代扣代缴的税款已缴交给税务机关的，应作为劳动争议处理。 130

十三、“三来一补”企业，因其不具备对外独立承担民事权利义务的条件，在诉讼中应将“三来一补”企业和外方投资者一并列为当事人，共同承担责任。 向外方投资者送达法律文书时，可将法律文书送达给“三来一补”企业代收。 十四、个人独资企业与劳动者发生劳动争议，应以个人独资企业为当事人，但应同时注明投资人的基本信息。 十五、劳动者与起有字号的个体工商户发生劳动争议，应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。 按上述原则，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以字号和实际经营者为共同当事人。 十六、非法人单位与劳动者产生争议的，可将其上级法人单位列为共同诉讼主体参与诉讼，上级法人单位承担补充清偿责任。 十七、法人单位在开办新单位过程中，以新单位名义招用劳动者发生争议，后未开办成功的，以该法人单位为当事人；开办成功的，以该新单位为当事人。 十八、用人单位合并或分立后的民事诉讼主体，可按民事诉讼法中主体合并与分立的处理原则确定。用人单位合并前发生的争议，以合并后的用人单位作为一方当事人；用人单位分立前的争议，分立后分担分立前单位权利义务明确的，由承受权利义务的单位作为一方当事人；不明确的，将分立后的各单位共同列为当事人。 十九、企业自动歇业、视为自动歇业、被撤销或吊销营业执照的，应以该企业为当事人。如成立清算组清理债权债务的，以清算组的负责人为诉讼代表人；没有清算组的，以清算义务人为诉讼代表人。 用人单位未依法清算即注销的，以清算组成员或清算义务人或在公司登记

131

机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任的第三人为当事人。 前两款规定的清算义务人按企业的不同性质分别确定，即国有企业为其主管部门；非公司制的集体企业为其开办者或出资者；法人型联营企业、中外合资企业法人和外商独资企业法人为其出资者；有限责任公司为其股东；股份有限公司为其控股股东。 二十、因招用尚未与原用人单位解除劳动合同的劳动者致原用人单位对劳动者、现用人单位提起诉讼的，应根据原用人单位的请求确定被告。原用人单位只请求解决与解除劳动合同有关问题的，可只以劳动者为被告；原用人单位向劳动者和现用人单位提出经济损失索赔请求的，应以劳动者和现用人单位为共同被告。 二十一、劳动者主张与用人单位存在劳动关系或者主张劳动法上的有关权利，用人单位否认双方之间存在劳动关系并主张劳动者是由不具备用工主体资格的承包人、挂靠人或营业执照借用人聘用的，应当将承包人、挂靠人或营业执照借用人追为当事人参加诉讼。 二十二、原告向人民法院提起劳动争议诉讼时应当提交下列证据材料： ⑴原告、被告双方基本情况的证据材料，自然人的应证明姓名、出生年月日、民族、工作单位、户籍所在地、现居住地、身份证号码；企业、个体经济组织、国家机关、事业单位、社会团体的应证明其工商登记情况或法人登记情况及其组织机构代码； ⑵劳动仲裁申诉人向劳动仲裁委员会提交的“申诉书”； ⑶劳动仲裁委员会作出的仲裁裁决书或不予受理的书面裁定、决定、通知； ⑷原告收到仲裁裁决、决定或通知的时间的相关证据材料； ⑸当事人以劳动仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向人民法院提起诉

132

讼的，应提交劳动仲裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理的证明。 ⑹当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向人民法院提起诉讼的，应提交劳动争议仲裁委员会出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明。 二十三、劳动争议中，当事人对是否存在劳动关系发生争议时，举证责任如下分配： ⑴主张劳动关系成立的一方应当提交相应的劳动合同或就工资领取、社会保险、福利待遇及工作管理提供相关证据材料。 ⑵劳动者已举证证明在用人单位劳动，但用人单位主张不存在劳动关系的，用人单位应当提交反证。 二十四、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证： ⑴工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)，缴纳各项社会保险费的记录； ⑵用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； ⑶劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； ⑷考勤记录； ⑸其他劳动者的证言等。 其中⑴、⑶、⑷项的有关凭证由用人单位负举证责任。 二十五、当事人因工资支付发生争议的，举证责任如下分配： ⑴用人单位应就劳动者已领取工资的情况进行举证。 ⑵用人单位延期支付工资，劳动者主张用人单位系无故拖欠工资的，用人

133

单位应就延期支付工资的原因进行举证。 ⑶劳动者主张工资标准高于劳动合同约定或已实际领取的工资数额的，劳动者应就其主张的工资标准举证。 ⑷因用人单位减少劳动报酬发生争议，由用人单位负举证责任。 ⑸劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的，对货款收回的举证责任由劳动者负担。 ⑹劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，劳动者应就其存在加班事实或用人单位掌握加班事实存在证据承担举证责任；劳动者已举证证明其存在加班事实或用人单位掌握加班事实存在证据的，用人单位应就劳动者申请劳动仲裁之日前两年内的工作时间承担举证责任； 用人单位考勤记录虽无劳动者签名，但有其他证据(如经劳动者确认的工资支付凭证等)相佐证的，可作为认定劳动者工作时间的证据。 ⑺劳动者主张用人单位拖欠劳动报酬的，用人单位应对劳动者申请劳动仲裁之日前两年内的工资支付情况承担举证责任，但劳动者有证据证明其在申请劳动仲裁前已向用人单位主张过权利的，用人单位应对劳动者首次主张权利之日前两年内的工资支付情况承担举证责任。 上款所称的工资支付情况应包括《深圳市员工工资支付条例》第十五条第二款所规定的相关内容。 二十六、当事人因劳动合同的订立与解除发生争议的，举证责任如下分配： ⑴当事人主张订立无固定期限劳动合同的，应就订立无固定期限劳动合同条件成立举证； ⑵当事人主张存在解除劳动合同或存在解除事实劳动关系事实的，应就此主张举证； 134

⑶用人单位解除劳动关系的，应就其解除原因举证； ⑷用人单位主张劳动者严重违反劳动纪律或企业规章制度的，应就劳动者存在严重违反劳动纪律或企业规章制度的事实以及企业规章制度经过民主程序制定并已向劳动者公示的事实举证。 二十七、当事人在劳动争议仲裁阶段向仲裁庭提交过的证据材料仍然应当按举证责任在人民法院指定的举证期限内向人民法院提交。 二十八、当事人因劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或逾期未作出仲裁裁决向人民法院起诉，人民法院决定予以受理的，应在受理之日起五日内书面通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁。 二十九、当事人不服劳动争议仲裁委员会不予受理裁定、决定或通知，应当自收到裁定、决定或通知之日起十五日内向人民法院起诉。当事人逾期向人民法院起诉的，可比照《劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，裁定不予受理；已受理的，裁定驳回起诉。 三十、当事人对劳动争议仲裁委员会作出准许撤回申诉或按撤回申诉处理的决定不服，向人民法院起诉的，裁定不予受理；已受理的，裁定驳回起诉。 三十一、当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决或不予受理决定、通知，向人民法院起诉，人民法院依法作出准许其撤诉或按撤诉处理的裁定，并已送达给双方当事人，当事人又提起诉讼的，人民法院不予受理。 三十二、双方当事人均不服劳动争议仲裁委员会对不属于终局裁决的劳动争议案件的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。 一方当事人起诉后，另一方当事人在收到劳动争议仲裁裁决书十五日后提

135

出起诉或反诉的，人民法院不予受理。 《劳动争议调解仲裁法》第四十八条、第四十九条和第五十条分别规定十五日、三十日，均应从当事人收到仲裁裁决书的次日起算。 三十三、双方当事人之间不存在劳动关系，但一方当事人以劳动争议为由申请劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会以双方争议不属于劳动法调整范围为由作出不予受理的书面裁定、决定或者通知，当事人不服，向人民法院起诉的，经审查，双方确实不存在劳动关系的，以主体不适格为由裁定驳回起诉。 三十四、劳动争议仲裁当事人一方或双方为二人以上的，人民法院应视案件需要将未向人民法院提起诉讼的当事人列为被告或第三人。 三十五、劳动争议仲裁机构就申诉人的请求作出某一具体裁决项后，当事人未就该具体裁决项依法提起诉讼，视为其对该具体裁决项的认可。 三十六、当事人在诉讼过程中增加关于工资的25%经济补偿金及解除劳动合同经济补偿的50%额外经济补偿金请求的，可认定为该诉讼请求与讼争劳动争议具有不可分性。但当事人就同一请求增加数额的，不予支持。 三十七、《劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款第（三）项规定的“违反法定程序”是指劳动仲裁裁决违反法定程序，足以影响案件公正裁决的。 三十八、人民法院审理劳动争议案件时，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。 三十九、2008年5月1日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，但对于2008年5月1日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》。 四十、劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级

136

人民法院对用人单位撤销仲裁裁决的申请应不予受理。已受理的，应裁定驳回申请。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。 劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。 中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在不服终局裁决的起诉或申请撤销仲裁裁决的情形。 四十一、人民法院受理破产申请后，劳动者对管理人列出的工资、经济补偿、医疗费用等劳动债权清单提出异议，管理人不予更正，劳动者应向受理破产申请的人民法院起诉。受理破产申请的法院是中级法院的，中级法院可以指定基层人民法院审理上述案件。 四十二、劳动争议仲裁委员会依据《劳动争议调解仲裁法》第四十四条的规定将先予执行裁决移送被执行人住所地或财产地的基层人民法院执行时，应向人民法院提供以下材料： ⑴移送执行函(函中注明案件双方当事人的联系电话及住所)； ⑵先予执行的裁决书； ⑶裁决书的送达证明。 四十三、对于劳动者申请强制执行的劳动争议案件，人民法院可以不受执行立案顺序的限制，优先予以执行。 四十四、劳动者申请人民法院强制执行的劳动争议案件，申请人无法提供被执行人的财产状况或线索的，由人民法院依职权对被执行人的财产状况进行调查取证。 137

四十五、企业持续、大量拖欠劳动者工资，但企业有可供执行的土地使用权、厂房、机器设备等实物资产的，人民法院在执行拍卖过程中可要求拍卖人垫付该企业所拖欠的劳动者的工资后，再从拍卖企业财产所得款项中抵扣垫付的数额。 四十六、人民法院对欠薪单位执行到的每笔款项，均应当自该款项进入执行款专户之日起三日内支付给被欠薪的劳动者。 四十七、对劳动者申请执行的劳动争议案件，人民法院应当严格适用广东省高级人民法院《关于对适用中止执行的若干问题的意见》，未经穷尽一切执行措施，不得裁定中止执行。 四十八、用人单位有能力履行已经发生法律效力的劳动争议案件仲裁裁决或民事判决而拒不履行的，人民法院可根据情节轻重对用人单位负责人予以罚款、拘留；情节严重的，依据《中华人民共和国刑法》第三百一十三条追究刑事责任。 四十九、派出到合资、参股单位工作的劳动者与原用人单位仍保持劳动关系，原用人单位与合资、参股单位对劳动者的工资、社会保险、福利等有明确约定，且劳动者没有提出异议的，按该约定处理；无约定或无明确约定的，劳动者的相关待遇可由原用人单位和合资、参股单位共同负担。 五十、假冒他人名义与用人单位订立劳动合同的，应按冒用人的真实身份确定主体。 五十一、企业集团将其员工派往下级法人单位或将员工在下级法人单位之间调动，按员工与所在单位签订的劳动合同来确认劳动关系；未签订劳动合同的，按工资关系确定劳动关系。 五十二、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形

138

的，劳动关系成立： ⑴用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； ⑵用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； ⑶劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 五十三、外国人、港澳台人员在中国内地就业应办理相应用工手续，其产生的用工关系应按劳动关系处理。未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》等用工手续的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同，外国人、港澳台人员已经付出劳动的，由所在单位参照合同约定支付劳动报酬。 外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。 五十四、已办理了就业证的外国人、台港澳人员离开就业证所登记的用人单位，入职新用人单位，若未变更就业证上的用人单位信息的，则外国人与新用人单位之间的劳动关系不成立。 五十五、劳务派遣关系中，用工单位违反法定义务，造成劳动者损害的，由用工单位承担赔偿责任，劳务派遣单位承担连带责任。 五十六、用人单位与其招用的已达到法定退休年龄的人员发生用工争议，应当按照劳务关系处理。 五十七、劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或出资人列为当事人，按照《劳动合同法》第九十三条的规定支付相关费用，即劳动报酬、经济补偿、赔偿金和损害赔偿责任，但不包括未签订书面劳动合同的二倍工资差额。 五十八、个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的，承包人、

139

挂靠人或借用人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或被借用人存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依据《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《劳动合同法》第九十四条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包人、被挂靠人或被借用人与承包人、挂靠人或借用人连带承担相应法律责任的，应予支持。 五十九、在非全日制用工形式下，劳动者可与不同的用人单位同时建立劳动关系。但后一劳动合同的订立不得影响先订立的劳动合同的履行。 六十、如劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的，该约定应认定为有效。员工请求业务提成，在约定条件成就后予以支持。 劳动者离职，业务提成支付周期在一个月内的，用人单位应立即支付；业务提成约定在货款收回后才支付的，则用人单位可在条件成就后支付。 六十一、用人单位依据《劳动法》第四十四条的规定应向劳动者支付加班工资的，劳动者的加班工资计算基数应为正常工作时间工资；用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。 双方在劳动合同中约定了计发加班工资基数标准或从工资表中可看出计发加班工资基数标准，而用人单位也确实按照该标准计发了劳动者加班工资，并据此制作工资表，该工资表亦经劳动者签名确认的，只要双方的约定不低于最低工资标准，即可认定双方已约定以该计发加班工资基数标准为加班工资的计算基数。用人单位根据此标准计发给劳动者的工资符合法律规定的加班工资计算标准的，应认定用人单位已足额支付了加班工资。 六十二、劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明“已包含

140

加班工资”或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含了正常工作时间工资和加班工资的，劳动者的时薪为：时薪=约定工资÷(21.75天×8小时+约定包含在工资中的平时加班时间小时数×150%+约定包含在工资中的休息日加班时间小时数×200%+约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数×300%)。 按上述方法计算出的劳动者的时薪低于当地最低工资标准的，该约定为无效；劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资，超过法定工作时间为加班时间，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。 六十三、双方约定实行计件工资制，但现有证据无法查明正常工作时间工作定额，根据劳动者的工资、工作时间和法定加班倍数折算出的时薪不低于最低工资标准的，可认定用人单位支付的工资中已包含了加班工资。 六十四、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，用人单位应自用工之日起满一个月的次日起支付二倍工资至双方签订书面劳动合同前一日时止。 劳动者拒绝与用人单位签订书面劳动合同，用人单位未按照《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定书面通知劳动者终止劳动关系的，劳动者要求未签订书面劳动合同二倍工资的，应予支持。 劳动合同期满，劳动者继续在用人单位工作的，用人单位在劳动合同期满之日超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，参照前两款的规定处理。 六十五、自用工之日起一个月内，或者劳动合同期满后劳动者仍在用人单位工作的一个月内，发生下列情形之一，导致用人单位未能与劳动者订立书面劳动合同的，该情形存续期间不计算在用人单位应当订立书面劳动合同的一个月期限内： 141

⑴不可抗力； ⑵劳动者丧失意思能力或被依法限制人身自由，客观上无法订立劳动合同； ⑶因确认劳动关系争议或解除劳动关系是否合法争议申请劳动仲裁或者诉讼尚未结案； ⑷因其他客观原因足以影响双方签订书面劳动合同的。 自前款规定的情形消除之日起，用人单位应当订立书面劳动合同的一个月期限继续计算。 六十六、用人单位未按照法定期限与劳动者签订书面劳动合同，即使后来双方签订了劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资至签订之日的，应予支持。但双方将劳动合同的签字日期倒签在法定期限之内或者双方约定的劳动合同期间包含了已经履行的事实劳动关系期间的，应视为双方自始签订了劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，不予支持。 六十七、用人单位拒绝与符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的条件的劳动者签订无固定期限劳动合同，劳动者要求其支付二倍工资至补订无固定期限劳动合同前一日的，应予支持。 六十八、劳动合同期满，因劳动者具有《劳动合同法》第四十二条情形而导致双方劳动合同续延的，劳动者要求续延期间未签订书面劳动合同二倍工资，不予支持。 六十九、新公司筹备阶段聘用劳动者而未与劳动者签订书面劳动合同，劳动者要求新公司支付该期间二倍工资的，不予支持。 七十、《劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资差额的计算基数应为包括加班工资在内的当月应得工资，但不包含支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬。 142

七十一、用人单位实行包月工资制，但劳动者实际加班时间无法确定，如用人单位能证明包月工资中加班工资计算基数的，且该基数不低于最低工资标准的，以该基数作为未休年休假工资的计算基数。否则，以全部包月工资作为未休年休假工资的计算基数。 七十二、用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。 《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，劳动者没有异议的，可以作为用人单位用工管理的依据。 七十三、《劳动合同法》第四条第二款规定的“平等协商确定”主要是指程序上的要求，如果平等协商无法达成一致，最后决定权在用人单位。如该规章制度违反法律法规的规定，给劳动者造成损害的，劳动者可依据《劳动合同法》第八十条寻求救济。 七十四、劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，用人单位不得以特别约定排除或限制劳动者的解除权。但由于劳动者未提前三十日通知解除劳动合同而给用人单位造成损失的，劳动者应当承担赔偿责任。 七十五、用人单位违法解除或终止劳动合同，应依据《劳动合同法》第八十七条及《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定支付赔偿金。但劳动者同时以用人单位未提前三十日通知解除劳动合同为由请求额外支付一个月工资的，不予支持。 143

七十六、用人单位在劳动合同期满前，通知劳动者不用上班，但正常发放劳动者工资至劳动合同期满，视为用人单位提前通知劳动者合同期满时终止双方劳动合同，应当允许。 七十七、在固定期限劳动合同履行过程中，符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者要求在固定期限劳动合同期满后与用人单位续签无固定期限劳动合同的，应在固定期限劳动合同期满终止前提出。 七十八、劳动者在仲裁期间要求用人单位支付经济补偿，在诉讼期间变更为要求继续履行劳动合同，或者在仲裁期间要求用人单位继续履行劳动合同，在诉讼期间变更为要求用人单位支付经济补偿的，不予准许。 七十九、在用工之日起一个月内，劳动者拒绝签订书面劳动合同，用人单位书面提出终止劳动关系的，用人单位无需支付经济补偿，但应当依法向劳动者支付其实际工作期间的劳动报酬。 在自用工之日起超过一个月不满一年期间，劳动者拒绝签订书面劳动合同，用人单位书面提出终止劳动关系的，用人单位除向劳动者支付劳动报酬外，还应支付终止劳动关系的经济补偿。 自用工之日起满一年后，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立了无固定期限劳动合同，用人单位应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作的，参照上述规定处理。 八十、用人单位在深圳市行政区域内搬迁，劳动者要求用人单位支付经济补偿的，不予支持。 用人单位由深圳市行政区域内向深圳市行政区域外搬迁，劳动者要求支付

144

经济补偿的，应予支持。 八十一、劳动者依《劳动合同法》第三十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿。但劳动者同时要求依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定支付50%额外经济补偿金的，不予支持。 劳动者以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形为由提出解除劳动合同的，应当在解除劳动合同时明确告知用人单位解除事由。劳动者在解除劳动合同时未明确告知用人单位解除事由，后又主张系被迫解除劳动合同，要求经济补偿的，不予支持。但劳动者有证据证明其解除劳动合同确实是因用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形的除外。 八十二、劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿的，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形外，不予支持。 《劳动合同法》实施后，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿的，应予支持。 劳动者于2008年1月1日前入职，其以用人单位未足额支付加班工资为由提出被迫解除劳动合同的，经济补偿的计算年限从2008年1月1日起算，但劳动者有证据证明用人单位存在拒不支付加班工资情形的除外。 八十三、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款第(四)项所称的“拒不支付”是指劳动者向用人单位提出支付加班工资的请求，而用人单位明确拒绝；或者用人单位明确表示拒绝支付加班工资的。 145

八十四、对于用人单位有延期发放工资的情况，但在劳动者离职前已经发放，劳动者再以用人单位拖欠工资为由提出辞职，并要求用人单位支付拖欠工资25%经济补偿金及解除劳动合同经济补偿的，不予支持。 八十五、用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除与劳动者的劳动合同的，属违法解除行为。 八十六、用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者因上述事由要求解除劳动合同并要求用人单位(投资人)支付经济补偿的，不予支持。 八十七、劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，劳动者要求用人单位支付经济补偿的，不予支持。 八十八、用人单位解除劳动合同未提前三十日以书面形式通知劳动者，劳动者以此为由主张构成违法解除劳动合同的，不予支持。 用人单位裁员未履行《劳动合同法》第四十一条规定的法定程序，劳动者以此为由主张构成违法解除劳动合同的，应予支持。 八十九、劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以依据《劳动法》第二十五条的规定解除劳动合同。 九十、原“三来一补”企业在转型时已经向劳动者支付了解除劳动合同经济补偿，劳动者转入转型后的企业法人工作，该企业法人因故解除或终止双方的劳动合同，但该解除或终止行为被认定违法，该企业法人支付赔偿金时不再计算劳动者在原“三来一补”企业的工作年限。 九十一、“三来一补”企业转型登记为企业法人后，劳动合同由承继权利义务的新企业法人继续履行。劳动者以此为由要求支付经济补偿的，不予支持。 九十二、劳动者以用人单位未依法支付未签订书面劳动合同二倍工资、年

146

休假工资和高温津贴为由提出被迫解除劳动合同并要求经济补偿的，不予支持。 九十三、对于用人单位与劳动者之间在劳动合同中约定，每一劳动合同履行期满由用人单位发放“解约补偿金”，或用人单位在劳动合同期满终止发放补偿金，后双方依然延续劳动关系的，在用人单位应当支付劳动者经济补偿时，应以其连续工作年限计发，但已领取的上述款项应予以扣除。 九十四、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳，用人单位在劳动者要求之日起一个月内未按规定缴纳的，劳动者有权提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿，但经济补偿的支付年限应从2008年1月1日起计算。 九十五、用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无需另外支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起连续计算。 九十六、用人单位解除劳动合同决定被裁决撤销或判决无效，双方继续履行劳动合同的，用人单位应当按照劳动者被违法解除劳动合同前十二个月的平均正常工作时间工资向劳动者支付被违法解除劳动合同期间的工资。 九十七、在计算经济补偿或赔偿金时，劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资，除包括正常工作时间的工资外，还包括劳动者的加班工资。劳动者已领取的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。 用人单位因未在用工之日起一个月内签订劳动合同而按月向劳动者支付的二倍工资，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿或赔偿金的计算基数。 九十八、劳动者与用人单位在订立或履行劳动合同过程中，事先就解除劳动合同约定由用人单位支付的高于法定标准的经济补偿或违约金的，该约定有

147

效。 当事人主张双方约定的经济补偿或违约金标准过高，要求调整的，人民法院可依法予以调整。 九十九、劳动者在履行劳动合同过程中造成用人单位损失，用人单位在解除劳动合同时要求劳动者一次性赔偿的，应予支持，但赔偿数额由人民法院根据劳动者的过错程度、造成损失的大小等具体情况酌情进行确定。 一百、用人单位实行每周工作六天，每周工作时间不超过40小时的，应予准许。该工作制度属于标准工时制。 一百〇一、用人单位违法解除与“三期”内女职工的劳动合同，女职工要求继续履行劳动合同的，应撤销用人单位解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同；造成该女职工工资收入损失的，用人单位还应支付违法解除劳动合同期间的工资。在案件处理过程中劳动合同期限届满的，应在撤销用人单位解除劳动合同决定的同时，认定双方劳动合同终止，判令用人单位支付女职工工资和福利待遇至劳动合同终止之日以及终止劳动合同的经济补偿。 女职工未要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，应认定双方劳动合同解除，并依据《劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定，由用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金。 一百〇二、女职工在“三期”内依据《劳动合同法》第三十八条或最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，提出被迫解除劳动合同，除要求经济补偿外，还要求用人单位支付工资及福利待遇至“三期”期满的，对劳动合同解除后的工资和福利待遇，不予支持。 一百〇三、未参加生育保险的女职工产假期间的生育津贴，应由用人单位按该女职工产假前12个月包括加班工资在内的平均工资计发。 148

一百〇四、用人单位违法收取劳动者定金、保证金、抵押金等，劳动者除要求退回定金、保证金、抵押金外，还要求用人单位按人民银行同期贷款利率支付占用定金、保证金或抵押金期间利息的，应予支持。 用人单位在2008年1月1日之前就已违法收取劳动者定金、保证金、抵押金等财物，劳动者要求支付相应利息的，利息应从2008年1月1日开始起计。 一百〇五、用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应连续计算： ⑴为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的； ⑵通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的； ⑶通过非法劳务派遣的； ⑷其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。 《劳动合同法》实施前，用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了劳动合同手续并依法支付了经济补偿的，工作年限不连续计算。 一百〇六、用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿。用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内可要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行竞业限制协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可通知用人单位解除竞业限制协议或支付已履行竞业限制义务期间的经济补偿。 劳动者在职期间违反竞业限制义务，用人单位依据双方约定要求劳动者支付违约金的，应予支持。 当事人主张双方约定的违约金过高请求调整的，人民法院可依法予以调整。 一百〇七、《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》及《深圳经济特区和谐

149

劳动关系条例》关于竞业限制的有关规定与最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》相应规定不一致的，优先适用深圳经济特区条例的相关规定。 一百〇八、双方约定劳动者在职期间的工资中包含竞业限制经济补偿的，该约定无效。用人单位在劳动者离职后的竞业限制期内仍负有支付竞业限制经济补偿的义务。 一百〇九、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条所规定的“连续工作满12个月以上”，既包括劳动者在本单位连续工作满12个月以上的情形，也包括劳动者在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形；但劳动者在进入新用人单位时存在工作间断的除外。 按照上款规定，劳动者连续工作满12个月后，其当年度的年休假天数应按照连续工作满12个月后的剩余日历天数折算确定。 一百一十、劳动合同、集体合同或规章制度约定了超过法定天数的年休假天数，并对超过法定年休假天数的未休年休假约定了是否予以补偿或具体的补偿标准的，该约定有效。劳动合同、集体合同或规章制度对超过法定年休假天数的未休年休假未约定补偿，或约定了补偿但未明确具体补偿标准的，劳动者要求按照法定标准支付超过法定年休假天数的未休年休假工资的，应予支持。 一百一十一、未休年休假工资的申请劳动仲裁时效期间应从第三个年度的1月1日当天开始计算。但双方劳动合同解除或终止的，应从劳动合同解除或终止之日起计算。 一百一十二、劳动者依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条请求律师费的，应当以劳动者实际支出的律师费金额为基数，按照劳动者请求的胜诉比例计算，但以人民币5000元为限。 150

一百一十三、高温津贴的申请劳动仲裁时效期间应从发放当月工资之日起按月计算。 如按照规定需按天数折算高温津贴的，每人每天6.9元。 一百一十四、本指引与法律、法规或司法解释不一致的，以法律、法规或司法解释为准。 一百一十五、本指引由本院审判委员会负责解释。 一百一十六、本指引自印发之日起施行。施行后尚未审结的案件适用本指引。本院之前的相关会议纪要、综述、指导意见不再适用。 一百一十七、本指引施行后与新出台的法律、法规或司法解释有冲突的，由相关业务部门提出修改意见报本院审判委员会进行修订。 151

深圳市中级人民法院劳动争议审判通讯 2015年1月27日 152

153

154

155

156

2016年深圳市社会保险争议疑难问题研讨会纪要 2016年8月24日，深圳市劳动人事争议仲裁院（以下简称“市仲裁院”）

157

牵头召开了全市社会保险争议疑难问题研讨会。会上，市仲裁院、市中级人民法院劳动审判庭及行政审判庭、市人社局养老处、医保处、工伤处及市劳鉴办、市社保局的相关负责人、业务骨干就近期我市社会保险争议仲裁案件涉及的新情况、新问题共同进行研讨，并就相关问题达成一致意见。现纪要如下： 一、劳动者要求用人单位支付其依法享有的生育津贴余（差）额的，仲裁机构应根据《广东省职工生育保险规定》第十六条规定的假期天数，核算劳动者应得的生育津贴余（差）额。 二、劳动者非因工死亡，其遗属因死亡抚恤待遇与用人单位发生争议的，适用《深圳经济特区社会养老保险条例》第三十二条规定。 劳动者入职用人单位不满6个月非因工死亡，用人单位依法为其缴纳了养老保险，其遗属请求用人单位按《深圳经济特区社会养老保险条例》第三十二条规定支付相关丧葬补助金和抚恤金待遇的，不予支持。 劳动者先后在多家用人单位就职，累计工作年限超过6个月，由于部分或全部用人单位未依法缴纳养老保险，导致劳动者无法享受上述丧葬补助金和抚恤金待遇，劳动者要求未依法缴纳养老保险的用人单位承担赔偿责任的，应予支持。各用人单位的责任按未依法缴纳养老保险的月份比例确定。 三、用人单位已为劳动者缴纳工伤保险，劳动者以实际支出的工伤医疗费高于社保部门偿付的医疗费为由要求用人单位补足的，不予支持。法律法规另有规定的除外。 四、用工单位违法将承包业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的劳动者从事承包业务时出现伤亡；或不具备用工主体资格的组织或自然人挂靠具有用工主体资格的单位对外经营，不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的人员从事相关工作出现伤亡，劳动者（或其近亲属）

158

为申请工伤认定而要求确认与发包单位或被挂靠单位存在劳动关系的，仲裁机构应进行实质审查，对不存在劳动关系的，应予以驳回。但对符合《广东省工伤保险条例》第四十二条及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项、第（五）项情形的，应同时明确发包单位或被挂靠单位为承担工伤保险责任的主体,劳动者依据生效的仲裁裁决书向社保部门申请工伤认定的，社保部门可予以认定。 五、职业病患者依据《职业病防治法》要求用人单位支付岗位津贴的，应属双方约定范畴，有约定的，从其约定；没有约定的，可参照原化工部《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》第二条相关标准发放。 六、职业病患者要求按确诊职业病后的工资待遇标准，补足疑似职业病期间的工资差额的，应予以支持。 七、仲裁机构在处理工伤保险待遇争议时，如发现当事人可能存在虚构工伤事实等骗保行为的，应中止审理并及时将相关情况向社保部门反映。社保部门经调查确定存在骗保行为，并撤销《工伤认定书》的，仲裁机构应对劳动者工伤待遇要求予以驳回。社保部门核实工伤属实，未撤销《工伤认定书》，或就工伤认定书载明的受伤时间等关键信息予以更正的，仲裁机构应依据核实或更正后的《工伤认定书》予以处理。 八、劳动者以用人单位未依法缴纳工伤保险为由要求用人单位赔偿工伤保险待遇损失，但双方均未能举证证明各自主张的工资标准的，可根据《广东省工资支付条例》第八条和第四十八条的规定，以本单位同岗位的平均工资或当地在岗职工平均工资中较高者确定。 九、达到、超过法定退休年龄或者已经领取城镇职工基本养老保险待遇的劳动者，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如社保部门已作

159

出工伤认定的，仲裁部门应予受理；如社保部门未作工伤认定，仲裁部门不予受理，可建议劳动者依据《广东省工伤保险条例》第六十五条规定，通过民事诉讼途径解决争议。 2017年深圳市劳动人事争议疑难问题研讨会会议纪要 深劳人仲委［2017] 4号 关于印发《2017年深圳市劳动人事争议疑难问题研讨会会议纪要》通知 各（新）区劳动人事争议仲裁委员会： 现将《2017年深圳市劳动人事争议疑难问题研讨会会议纪要》发给你们，请参照执行。 深圳市劳动争议仲裁委员会 2017年9月8日 2017年深圳市劳动人事争议疑难问题研讨会会议纪要 为保证《劳动人事争议仲裁办案规则》（2017年修订）、《广东省劳动人事争议处理办法》的顺利实施，进一步统一劳动争议案件相关法律适用问题的理解和认识，深圳市两级劳动人事争议仲裁机构于2017年8月2日召开了2017年劳动人事争议疑难问题研讨会。深圳市市、区仲裁机构、深圳市中级人民法院等单位相关负责人和业务骨于围绕近期我市劳动争议案件处理过程中出现的新问题和疑难问题进行了研讨，形成了若干统一的意见，现将研讨会意见纪要如下： 一、用人单位的法定代表人申请仲裁，争议属于《劳动争议调解仲裁法》第二条规定范围的，仲裁委员会应当受理，并通知当事人于庭审前更换法定代表人。当事人逾期未变更的，仲裁委员会应当根据《劳动人事争议仲裁办案规则》

160

第三十二条规定撤销案件，但用人单位股东会或董事会委派其他人员参加仲裁活动的除外。 二、申请人申请仲裁，仅要求确认客观事实（如入职时间、工作岗位、工资标准等）的，不属于《劳动人事争议仲裁办案规则》第二条规定的受案范围，仲裁委员会不予受理。 三、根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条规定，仲裁委员会不主动审查仲裁时效，但当事人提出时效抗辩的除外。 四、仲裁庭裁决案件时，裁决内容同时涉及终局裁决和非终局裁决事项的，应当分别制作裁决书，并告知当事人相应的救济权利。但终局裁决和非终局裁决事项存在密切关联性， 分别制作裁决书可能影响当事人实体权利的除外。 分别制作裁决书的，应采用“一案双文号”的模式：即同一案件出具内容相同的两份裁决书（裁决结果应将终局裁决与非终局裁决事项及相应救济权利分项列明），并以不同文号区分终局裁决与非终局裁决（例如：深劳人仲终裁[2017]XXX号为终局栽决，深劳人仲裁[2017]XXX号为非终局裁决）。 五、对用人单位无法直接送达的10人以上集体争议案件，仲裁委员会可以适用《广东省劳动人事争议处理办法》第五十八条第四款规定，在有关基层组织见证下，在用人单位住所地或者生产经营场所张贴有关文书，并采用拍照、录像等方式记录，自张贴之次日起视为送达；也可以适用《劳动人事争议仲裁办案规则》第二十条第二款规定，通过在用人单位住所地留置、张贴仲裁文书，并采用拍照、录像等方式记录，自留置、张贴之日起经过三日视为送达。 六、在10人以上集体争议案件适用《广东省劳动人事争议处理办法》第五十八条第四款规定完成结案文书送达前，同一用人单位的其他劳动者申请仲裁，人数不足10人的，仲裁委员会可以适用相同的方式送达仲裁文书。 161

七、集体争议案件代表人数发生变化，除全部代表人均撤回本人申请、按撤回仲裁申请处理或与用人单位达成调解协议的，原推举行为继续有效，无需另行推举代表人。 八、案件需要二次开庭的，仲裁庭应当根据《劳动争议调解仲裁法》第三十五条规定，在开庭五日前将开庭日期、地点书面通知双方当事人。但已在首次开庭的庭审笔录中明确二次开庭的时间、地点，当事人未提出异议的除外。 九、仲裁委员会受理案件后，发现不应当受理的，应根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十二条规定撤销案件，并自决定撤销案件后五日内，以决定书的形式通知当事人。但符合《劳动人事争议仲裁办案规则》第九条第一款规定情形的除外。 十、劳动者以用人单位未及时足额支付停工留薪期工资为由，提出被迫解除劳动合同并要求经济补偿的，应予支持。 十一、劳动者在竞业限制期间违反竞业限制协议约定，用人单位主张劳动者返还违反约定期间已支付的竞业限制补偿的，应予支持。 劳动者已支付违约金，用人单位要求继续履行竞业限制协议的，劳动者应当继续履行。劳动者继续违反竞业限制协议约定，用人单位再次主张劳动者支付继续违反约定期间违约金的，应予支持。 2017年深圳市劳动争议仲裁立案工作会议纪要 深劳人仲院[2017]8号 各（新）区劳动人事争议仲裁院： 现将《2017年度深圳市劳动争议仲裁立案工作会议纪要》印发给你们，请参照执行。 深圳市劳动人事争议仲裁院 162

2017年11月16日 2017年度深圳市劳动争议仲裁立案工作会议纪要 为妥善解决《劳动人事争议仲裁办案规则》和《广东省劳动人事争议处理办法》实施后在劳动争议仲裁立案方面出现的新问题，统一全市立案工作标准，深圳市劳动人事争议仲裁院于2017年10月27日牵头召开了全市劳动争议仲裁立案工作会议。会议就当事人主体、案件受理范围、管辖和送达等方面存在的问题进行研讨并形成若干统一意见。现将会议意见纪要如下： 一、达到法定就业年龄的在校生，可以作为劳动争议的当事人。 二、用人单位垫付了依法应由劳动者缴纳的社会保险费用后，请求劳动者返还的，作为劳动争议处理，但双方已约定劳动者依法应缴纳的社会保险费由用人单位承担的除外。 三、从事接触职业病危害工作的劳动者要求用人单位进行离职前职业健康检查的，不作为劳动争议处理。 四、受送达人无法联系，或者以其他方式无法送达的，适用《广东省劳动人事争议处理办法》规定，在人力资源行政部门门户网站和受送达人住所地公告送达的，自发出公告之日起经过三十日即视为送达；适用《民事诉讼法》规定，通过报纸等媒体公告送达的，自发出公告之日起经过六十日即视为送达。 五、取得法律职业资格C证的律师跨区域代理劳动争议案件的，仲裁机构应当准许。 六、基层法律服务工作者代理劳动人事争议案件的，应当同时提交：（一）基层法律服务工作者执业证；（二）基层法律服务所出具的介绍信；（三）当事人一方位于其执业的基层法律服务所所在区行政区划辖区内的证明材料。无法提供上述材料的，仲裁机构不予准许其代理。 163

七、仲裁机构已按撤回仲裁申请处理的案件，申请人增加新的仲裁请求后再次申请仲裁，新增请求符合仲裁机构受理范围的，仲裁机构应予受理。 八、涉及多个被申请人的案件，仲裁机构按笫一被申请人确定管辖。 劳动者应将与其有明确劳动关系的用人单位列为第一被申请人。经仲裁机构告知，劳动者仍不变更被申请人顺序，仲裁机构经审查确定第一被申请人不属其管辖范围的，应出具管辖告知书。 劳动者与多个被申请人均有劳动关系证据或劳动关系不明确的，由劳动者自行确定被申请人的顺序。劳动者仅能提供与第一被申请人存在劳动关系的证据材料，但无法证明被申请人之间存在关联关系的，仲裁机构应当按笫一被申请人确定管辖。 九、民办非企业单位注册地在福田、罗湖、南山、盐田区内，开办资金为人民币1000万元或以上的，由市仲裁机构管辖；开办资金在人民币1000万元以下（含无注册资金）的，由注册地所在区仲裁机构管辖。宝安区、龙岗区、龙华区、坪山区、光明新区、大鹏新区仲裁机构负责注册地址位于本行政区域内的民办非企业单位与劳动者发生的劳动争议。 十、商事主体登记及备案信息资料同时载明了用人单位注册地址与实际经营地址的，仲裁机构应根据用人单位实际经营地址确定管辖。 深圳市劳动人事争议仲裁院办公室 2017年11月16日印发 2019年深圳市、区劳动人事争议仲裁委员会管辖划分

发布日期：2019-12-20 （一）市、区劳动争议案件管辖 1、市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“市仲裁委”）负责福田、罗湖、

164

南山、盐田行政区域内以下用人单位和与之建立劳动关系的劳动者发生的劳动争议： （1）中央、各省、自治区、直辖市驻深用人单位； （2）市属实施公务员法的机关、参照公务员法管理的机关（单位）、事业单位、社会团体； （3）深圳市投资控股有限公司、深业集团及其控股企业； （4）认缴注册资本在人民币1000万元以上（含1000万元）的企业或民办非企业单位。 　2、福田区、罗湖区、南山区、盐田区劳动人事争议仲裁委员会负责其行政区域内除市仲裁委管辖范围以外的其他用人单位和与之建立劳动关系的劳动者发生的劳动争议。 宝安区、龙岗区、龙华区、坪山区、光明区、大鹏新区劳动人事争议仲裁委员会负责其行政区域内所有用人单位和与之建立劳动关系的劳动者发生的劳动争议。 　（二）市、区人事争议案件管辖 　1、市仲裁委负责深圳市以下用人单位与其聘任工作人员（或聘用制文职人员）发生的人事争议： （1）中直及省直驻深机关、事业单位、社会团体； （2）市属实施公务员法的机关、参照公务员法管理的机关（单位）； 　（3）市属事业单位； 　（4）市属社会团体； 　（5）师级军队文职人员用人单位。 　2、各区（新区）劳动人事争议仲裁委员会负责其行政区域内以下用人单位与

165

其聘任工作人员（或聘用制文职人员）发生的人事争议： 　（1）区属实施公务员法的机关、参照公务员法管理的机关（单位）； 　（2）区属事业单位； 　（3）区属社会团体； 　（4）师级以下军队文职人员用人单位。 《深圳市劳动人事争议仲裁委员会终局裁决案件处理指引（试行）》2018年9月4日 各（新）区劳动人事争议仲裁委员会： 为规范终局裁决案件处理，进一步提高仲裁案件终结比例，我委根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《劳动人事争议仲裁办案规则》及《广东省劳动人事争议处理办法》等有关规定，制定了《深圳市劳动人事争议仲裁委员会终局裁决案件处理指引（试行）》。现予以印发，各区可参照执行。 深圳市劳动人事争议仲裁委员会 2018年9月4日 深圳市劳动人事争议仲裁委员会 终局裁决案件处理指引（试行） 一、为规范终局裁决案件处理，提高仲裁案件终结比例，依法高效处理劳动人事争议，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《调解仲裁法》）、《劳动人事争议仲裁办案规则》及《广东省劳动人事争议处理办法》等有关规定，制定本指引。 二、劳动者根据《调解仲裁法》第四十七条第（一）项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每一裁决项目数额不超过申请仲裁时当地月最低工资标准十二个月金额的，应当适用终局裁决。 166

三、《调解仲裁法》第四十七条第（一）项所称“劳动报酬”包括： （一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班工资；（六）《深圳市员工工资支付条例》第五章规定的关于特殊情况下支付的工资等。 四、《调解仲裁法》第四十七条第（一）项所称“工伤医疗费”包括：因治疗工伤或职业病而产生的挂号费、检查费、治疗费、化验费、手术费、住院费、药费等。 五、《调解仲裁法》第四十七条第（一）项所称“经济补偿”,包括： （一）劳动合同法第二十三条规定的竞业限制经济补偿； （二）劳动合同法第四十六条规定的解除、终止劳动合同经济补偿； （三）原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第35条及原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第22条规定的医疗补助费； （四）法律、法规规定的其他补偿性质的事项。 六、《调解仲裁法》第四十七条第（一）项所称“赔偿金”包括： （一）劳动合同法第四十条规定的用人单位未提前三十日书面通知解除劳动合同的一个月工资； （二）劳动合同法第八十二条规定的未依法订立书面劳动合同或无固定期限劳动合同的二倍工资差额； （三）劳动合同法第八十三条规定的违法约定试用期并已经履行的赔偿金； （四）劳动合同法第八十五条规定的加付赔偿金； （五）劳动合同法第八十七条规定的违法解除、终止劳动合同赔偿金； （六）法律、法规规定的其他赔偿性质的事项。 167

七、根据《调解仲裁法》第四十七条第（二）项规定，因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假方面发生的争议包括： （一）《深圳市员工工资支付条例》第四章规定的关于劳动者要求假期工资的争议； （二）劳动者依据《职工带薪年休假条例》第五条规定，要求未休带薪年休假工资报酬差额的争议； （三）其他因工作时间、休息休假产生的争议。 八、根据《调解仲裁法》第四十七条第（二）项规定，因执行国家的劳动标准在社会保险方面发生的争议包括： （一）劳动者以用人单位未为其办理基本养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其达到法定退休年龄时无法享受基本养老保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失的； （二）劳动者依据《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》规定，追索除工伤医疗费以外的其他工伤保险待遇（含停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费等）; （三）劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的； （四）劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的 九、劳动者的仲裁请求仅属于终局裁决事项，且被裁决全部驳回的，适用终局裁决。 劳动者的仲裁请求仅属于非终局裁决事项的，适用非终局裁决。 十、劳动者的仲裁请求同时涉及终局和非终局裁决事项，其中非终局裁决事

168

项被裁决全部驳回的，根据终局裁决事项的裁决结果确定是否适用终局裁决。 十一、劳动者的仲裁请求同时涉及终局和非终局裁决事项，两者具有密切关联性，且非终局裁决事项得到全部或部分支持的，适用非终局裁决。 十二、同时符合以下情形的案件，应当在同一份裁决书中分别列明终局裁决事项和非终局裁决事项，并分别告知权利救济途径： （一）裁决内容同时涉及终局裁决和非终局裁决事项； （二）终局裁决和非终局裁决事项不具有密切关联性； （三）非终局裁决事项得到全部或部分支持。 上述裁决书按一式两份的形式向当事人送达的，即视为已分别制作裁决书，该案件统计为终局裁决案件。 十三、本指引自印发之日起施行。 深圳市人力资源和社会保障局关于印发《深圳市失业登记管理办法》的通知 （深人社规[2016]27号） 第一条 为建立健全失业登记制度，进一步规范和加强失业管理工作，根据《中华人民共和国就业促进法》《中华人民共和国社会保险法》《就业服务与就业管理规定》等有关规定，结合实际，制定本办法。 第二条 市人力资源和社会保障行政部门负责全市失业登记管理工作。 市级公共就业服务机构负责全市失业登记业务统筹规范与指导；区级公共就业服务机构负责本辖区内失业登记组织实施；街道公共就业服务机构负责具体承办失业登记工作，根据实际情况，可在辖区范围内增设业务经办点。 本市残疾人失业登记按照《残疾人就业条例》的规定，由各级残疾人联合会所属的残疾人就业管理服务机构负责办理。 169

第三条 在法定劳动年龄内、有劳动能力和就业要求、处于无业状态的本市户籍人员，符合下列情形之一的可以办理失业登记： （一）年满16周岁，从各类学校毕业、肄业的； （二）从企业、机关、事业单位等各类用人单位失业，并且用人单位停止为其缴交社会保险费的； （三）个体工商户业主、私营企业业主停业、关闭、破产停止经营，并且停止缴交社会保险费的； （四）灵活就业人员中断就业，并且停止缴交职工养老保险的； （五）军人退出现役且未纳入国家统一安置的，以及随军家属未安置就业或者放弃安置就业的； （六）刑满释放、假释、监外执行的； （七）“农转居”人员； （八）法律、法规、规章规定的其他人员。 在法定劳动年龄内、有劳动能力和就业要求、处于无业状态的异地务工人员，失业前在本市行政区域内的用人单位就业并连续缴交失业保险费满6个月，或者虽然连续缴交失业保险费不满6个月但失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费累计满一年，或者不满一年但本人有失业保险金领取期限的，可以办理失业登记。 第四条 符合本办法第三条规定条件的，本人可到本市任一街道公共就业服务机构提出失业登记申请。失业登记申请，应当提交《深圳市失业人员登记表》、本人身份证、户口本（异地务工人员除外），并按照下列规定情形提供相应的其他材料： （一）学校毕（肄）业没有就业经历的，提供毕业证书或学校毕（肄）业证

170

明等； （二）与用人单位解除或者终止劳动合同的，提供用人单位出具的解除或者终止劳动合同的证明；

（三）复员退役军人、随军家属未安置就业的，提供安置部门出具的相关证明或证件； （四）刑满释放、假释、监外执行的，提供司法（公安）部门证明或户籍所在地街道有关单位证明； （五）法律法规及政策规定的其他材料。 街道公共就业服务机构应当查验相关材料，并通过社保系统查验其社会保险费的缴交情况。对于材料齐全、符合条件的，应当在信息系统内录入失业人员个人基本信息，即时办理失业登记。对于不符合条件的，不予办理失业登记，当面告知原因并退回申请资料。 第五条 非本人意愿中断就业且失业前参加失业保险累计满一年，或者不满一年但本人有失业保险金领取期限的，可以在办理失业登记的同时申领失业保险金。 失业人员在办理失业登记后可享受以下公共就业服务： （一）就业创业政策法规咨询； （二）职业供求信息、市场工资指导价位信息和职业培训信息服务； （三）免费职业介绍和就业指导服务； （四）法律、法规、规章及规范性文件规定的其他服务。 第六条 失业人员应当在办理失业登记的同时进行求职登记。 鼓励失业人员自主创业，自谋职业，积极到各类人力资源服务机构求职应聘。失业人员应当如实向街道公共就业服务机构反馈求职和应聘的情况。 171

各级公共就业服务机构应当为失业人员自主创业、自谋职业提供便利和相应的服务。 第七条 登记失业人员出现下列情形之一的，由公共就业服务机构注销其失业登记： （一）被用人单位录用的； （二）从事个体经营或创办企业，并领取工商营业执照的； （三）已从事有稳定收入的劳动，并且月收入不低于本市最低工资标准的； （四）享受基本养老保险待遇的； （五）经法定机构鉴定完全丧失劳动能力的； （六）入学、服兵役、移居境外的； （七）被判刑收监执行的； （八）失踪、死亡的； （九）已缴纳职工基本养老保险的（“农转居”人员除外）； （十）终止就业要求或拒绝接受公共就业服务的； （十一）连续6个月未与公共就业服务机构联系的； （十二）法律、法规、规章规定的其他情形。 第八条 失业登记工作实行信息化管理，全市联网运行，数据共享。 第九条 失业登记实行电子化凭证，失业人员可通过公共就业服务网点查询，并可到街道公共就业服务机构打印纸质失业登记证明。 第十条 本办法所称 “农转居”人员是指依据《中共深圳市委、深圳市人民政府关于加快宝安龙岗两区城市化进程的意见》（深发﹝2003﹞15号），从本市农业户口转为城镇居民户口的人员。 172

第十一条 本办法自2017年2月1日起实施，有效期5年。原深圳市人力资源和社会保障局印发《深圳市失业登记管理暂行办法》（深人社规〔2012〕21号）、《关于完善异地务工人员本市失业登记工作的通知》（深人社规〔2015〕3号）同时废止。 深圳市劳动能力鉴定管理办法 《深圳市劳动能力鉴定管理办法》已经2018年3月7日市政府六届一百一十二次常务会议审议通过,现予发布,自2018年5月1日起施行。 　　市长　陈如桂 　　2018年3月29日 深圳市劳动能力鉴定管理办法 第一章　总 则 第一条　为了加强劳动能力鉴定管理,规范劳动能力鉴定工作,根据《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》和《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》,制定本办法。 第二条　本市工伤保险参保用人单位(以下简称用人单位)及其职工和其他主体参与劳动能力鉴定相关的活动,适用本办法。 第三条　市政府设立劳动能力鉴定委员会,由市人力资源社会保障、卫生、财政等行政部门和工会组织、社会保险经办机构以及用人单位代表组成。用人单位代表由工会组织推荐。 劳动能力鉴定委员会办公室设在市人力资源社会保障部门,承担劳动能力鉴定委员会的日常工作。 第四条　劳动能力鉴定委员会履行下列职责:

173

(一)贯彻落实国家、省和市有关劳动能力鉴定的法律、法规、规章和相关标准;

(二)制定和组织实施本市劳动能力鉴定工作制度;

(三)选聘医疗卫生专家,组建劳动能力鉴定专家库,对库内专家进行培训和管理;

(四)组织劳动能力鉴定;

(五)根据专家组的鉴定意见作出劳动能力鉴定结论; (六)建立完整的鉴定数据库,保管鉴定工作档案50年; (七)法律、法规、规章规定的其他职责。 第五条　本办法所称劳动能力鉴定包括以下事项:

(一)劳动功能障碍程度的等级鉴定、生活自理障碍程度的等级鉴定; (二)医疗期、医疗终结期的确认; (三)工伤职工停工留薪期的确认; (四)工伤康复的确认; (五)工伤复发的确认; (六)工伤与病情关联性的确认; (七)工伤职工配置辅助器具的确认;

(八)因工死亡职工供养直系亲属的劳动能力鉴定; (九)非因工伤残或者因病丧失劳动能力鉴定;

(十)非因工(因病)死亡参保职工供养直系亲属的劳动能力鉴定; (十一)法律、法规、规章规定的其他与劳动能力有关的鉴定或者确认。 人民法院等其他单位可以根据需要委托市劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定。 174

第二章　鉴定程序 第六条　职工发生工伤,经治疗或康复伤情相对稳定且达到规定医疗期的最短时限后,存在残疾、影响劳动能力的,或者停工留薪期满(含劳动能力鉴定委员会确认的延长期限),用人单位、工伤职工应当及时提出劳动能力鉴定申请。 规定医疗期的最短时限按照广东省职工外伤、职业病医疗终结鉴定标准的规定确定。 第七条　用人单位或者工伤职工提出因工负伤劳动能力鉴定申请时,应当向劳动能力鉴定委员会或者其委托的社保经办机构提交以下材料: (一)因工负伤劳动能力鉴定申请表; (二)工伤职工身份证等有效身份证明;

(三)有效的诊断证明、按照医疗机构病历管理有关规定复印或者复制的检查、检验报告等完整病历材料;

(四)法律、法规、规章规定的其他材料。 第八条　工伤职工停工留薪期由劳动能力鉴定委员会按照广东省职工外伤、职业病医疗终结鉴定标准规定的医疗期确定。 第九条　工伤职工停工留薪期一般不超过12个月;伤情严重或者情况特殊的,经劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长期限不得超过12个月。 工伤职工需延长停工留薪期的,应当由工伤职工向劳动能力鉴定委员会提出申请,由劳动能力鉴定委员会作出确认。劳动能力鉴定委员会受理申请后,应当在5个工作日内告知用人单位。用人单位对申请有异议的,应当自收到告知之日起5个工作日内提出意见,逾期未提出意见的,视为无意见。 第十条　劳动功能障碍程度、生活自理障碍程度的等级鉴定结论作出之日起1年后,被鉴定人、用人单位或者社会保险经办机构认为伤残等级情况发生变化

175

的,可以向劳动能力鉴定委员会申请复查鉴定。 第十一条　劳动能力鉴定结论作出后,被鉴定人原工伤部位伤情变化或者职业病病情仍需治疗的,可以申请工伤复发确认。 工伤复发确认应当符合以下条件: (一)原工伤部位或合并症的伤情复发; (二)复发伤情具有治疗价值;

(三)有相应专科医生的诊断、治疗证明。 经劳动能力鉴定认定为工伤复发,经治疗未愈的,可以向劳动能力鉴定委员会申请延长医疗期确认。 第十二条　工伤职工病情与本次工作中受伤是否构成关联性不明确的,工伤认定部门可向劳动能力鉴定委员会申请工伤与病情关联性确认,鉴定结论作为工伤认定的参考依据。 第十三条　职工因病或者非因工伤残影响劳动能力的,可以向劳动能力鉴定委员会提出因病或非因工伤残劳动能力鉴定申请。 职工提出因病或者非因工伤残劳动能力鉴定申请时,应当向劳动能力鉴定委员会或者其委托的社保经办机构提交以下材料: (一)因病或者非因工伤残劳动能力鉴定申请表; (二)职工的身份证等有效身份证明;

(三)有效的诊断证明、按照医疗机构病历管理有关规定复印或者复制的检查、检验报告等完整病历材料;

(四)法律、法规、规章规定的其他材料。 　第十四条　职工或者其供养直系亲属本人可以委托代理人申请劳动能力鉴定。委托代理人申请劳动能力鉴定的,应当同时向劳动能力鉴定委员会提交授权

176

委托书。 第十五条　劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后,应当及时对申请人提交的材料进行审核。申请人提供材料不完整的,劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起5个工作日内一次性书面告知申请人需要补正的全部材料。申请人应当在收到书面告知后15日内补齐材料;有特殊情况的,经劳动能力鉴定委员会批准可以延长15日。在规定期限内未补齐材料的,不予受理。 申请人提供材料完整的,劳动能力鉴定委员会应当当场受理,并出具受理通知书。 劳动能力鉴定委员会受理后应当及时组织鉴定,并在收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论;伤情复杂、涉及医疗卫生专业较多的,作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。 第十六条　劳动能力鉴定委员开展劳动能力现场鉴定,实行专家组鉴定与复核组专家复核、总检专家指导相结合的制度。 专家组由劳动能力鉴定委员会从劳动能力鉴定专家库中随机抽取3名与被鉴定人伤病情况相关科别的专家组成。 复核组专家、总检专家由劳动能力鉴定委员会确定。 第十七条　劳动能力鉴定委员会应当提前至少1日书面通知被鉴定人进行现场鉴定的时间、地点以及需携带的材料。 被鉴定人为工伤职工且行动不便的,劳动能力鉴定委员会经确认,可以组织专家上门进行劳动能力鉴定。 第十八条　被鉴定人应当按照通知的时间、地点参加现场鉴定。被鉴定人因故不能按时参加鉴定的,经劳动能力鉴定委员会同意,可以调整现场鉴定的时间,作出劳动能力鉴定结论的期限相应顺延。 177

第十九条　劳动能力鉴定委员会以购买服务方式,确定专业医疗机构(以下简称“定点医院”)开展劳动能力现场鉴定工作,提供现场鉴定保障服务。 劳动能力鉴定委员会负责组织实施劳动能力鉴定现场管理工作,对定点医院服务质量进行全程跟踪和监督,并对定点医院相关人员进行培训。 定点医院负责提供服务场所、服务保障和维持现场秩序,建立健全现场鉴定工作管理制度。 第二十条　用人单位、被鉴定人应当如实提供鉴定需要的材料,遵守劳动能力鉴定相关规定,按照要求配合劳动能力鉴定工作。 第二十一条　劳动能力鉴定委员会认为被鉴定人需要进一步治疗、康复或者做医学检查的,可以要求被鉴定人到医疗机构进行相关治疗、康复或者医学检查,被鉴定人应当予以配合。 被鉴定人需要进一步治疗、康复或者做医学检查的,所需时间不计算在作出劳动能力鉴定结论的期限内。 第二十二条　专家组根据被鉴定人伤病情况,结合医疗诊断情况,依据国家和省有关标准提出鉴定意见。 参加鉴定的专家应当对鉴定签署意见并签名;专家意见不一致时,按照少数服从多数的原则,确定专家组的鉴定意见。 第二十三条　劳动能力鉴定委员会在鉴定现场安排3名以上复核专家组成复核组,对鉴定材料和专家组提出的鉴定意见按照下列规定进行复核: (一)对鉴定材料的完整性进行复核;

(二)对鉴定类别的一致性进行复核,确保受理与鉴定项目相符合; 　(三)对鉴定具体内容进行复核,确保鉴定准确、术语规范和表述清楚。 复核专家组发现错误的,应当将鉴定材料和鉴定意见现场退回专家组,由专家

178

组立即修改。 第二十四条　劳动能力鉴定委员会在鉴定现场安排总检专家,履行以下工作职责:

　(一)对复杂伤病情的鉴定案例或者专家组鉴定意见分歧较大的鉴定案例进行研讨并提出指导意见;

　(二)对现场鉴定执行的规定和标准进行医学技术指导; (三)对复审鉴定等级改变及关联性鉴定进行审核; (四)对被鉴定人有争议的鉴定案例提供解释及咨询。 第二十五条　劳动能力鉴定委员会应当根据专家组的鉴定意见作出劳动能力鉴定结论,制作劳动能力鉴定结论书。 劳动能力鉴定结论书应当载明下列事项: (一)被鉴定人及其用人单位的基本信息;

　(二)工伤职工鉴定结论应当载明伤情介绍、诊断情况等; 　(三)因病或非因工伤残鉴定结论应当载明病情介绍、诊断情况等; (四)作出鉴定的依据; (五)鉴定结论。 第二十六条　劳动能力鉴定委员会应当自作出鉴定结论之日起20日内将劳动能力鉴定结论分别送达用人单位、被鉴定人及其他申请人。 第二十七条　劳动能力鉴定结论有文字错误或者遗漏事项的,用人单位、被鉴定人可以申请劳动能力鉴定委员会补正,劳动能力鉴定委员会也可以主动补正。 第二十八条　用人单位、被鉴定人对劳动能力鉴定委员作出的初次鉴定结论不服的,可以自收到鉴定结论之日起15日内向劳动能力鉴定委员会申请复审鉴定。 179

劳动能力鉴定委员会受理复审鉴定的,应当按规定组成专家组提出复审意见,但初次鉴定的专家不得参与同一被鉴定人的复审鉴定。 第二十九条　用人单位、被鉴定人对劳动能力鉴定委员作出的鉴定结论不服的,可以自收到鉴定结论之日起15日内依照有关规定向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。 第三十条　工伤职工停工留薪期确认、工伤康复确认、复查鉴定、工伤复发确认、延长医疗期确认、配置辅助器具确认、复审鉴定以及供养直系亲属的劳动能力鉴定程序,按照初次鉴定的程序执行。 工伤与病情关联性确认的鉴定程序,参照初次鉴定的程序执行。 第三十一条　劳动能力鉴定委员会在劳动能力鉴定结束后,应当保存完整的鉴定档案,并建立鉴定数据库。 第三章　专家管理 第三十二条　劳动能力鉴定委员会建立劳动能力鉴定专家库。 劳动能力鉴定委员会应当根据鉴定工作需要、专家库成员的变化和考核情况,每2年对劳动能力鉴定专家库的专家成员进行一次调整和补充,保证专家的数量和专业结构合理。 第三十三条　劳动能力鉴定专家库的专家,由劳动能力鉴定委员会从具备下列条件医疗卫生专业技术人员中聘任: (一)具有良好的职业道德;

(二)具有所从事的医疗卫生专业副主任医师以上技术职称资格; 　(三)愿意从事劳动能力鉴定工作,掌握劳动能力鉴定的相关知识。 第三十四条　符合劳动能力鉴定专家条件的医疗卫生专业技术人员,可以向劳动能力鉴定委员会提出申请,并填写《深圳市劳动能力鉴定专家申请书》。劳

180

动能力鉴定委员会决定聘用的,应当发放聘书。 劳动能力鉴定专家聘期一般为3年,可以连续聘任。 受聘专家经劳动能力鉴定培训合格后,方可参加劳动能力鉴定工作。 第三十五条　劳动能力鉴定委员会从劳动能力鉴定专家库中选聘总检专家和复核专家。总检专家和复核专家应当具有良好的职业品德和丰富的临床经验,熟练掌握劳动能力鉴定的相关专业知识。 第三十六条　劳动能力鉴定委员会可从劳动能力鉴定专家库中选取相关专业科别的权威医疗专家,组建专家咨询委员会,履行下列职责: (一)负责处理劳动能力鉴定的疑难案件及技术问题; (二)提供劳动能力鉴定工作咨询服务; (三)劳动能力鉴定委员会交办的其他事项。 　第三十七条　劳动能力鉴定专家享有下列权利: (一)有权根据劳动能力鉴定标准独立提出医学鉴定意见;

　(二)有权查阅被鉴定人病历资料,询问被鉴定人与鉴定相关生理、病情状况及测试被鉴定人身体机能状况;

(三)有权拒绝对提供虚假医疗资料或隐瞒伤(病)史、拒不配合的被鉴定人进行鉴定;

(四)在与多数专家意见不一致时,有权保留个人意见; (五)有权获得鉴定劳务报酬。 劳动鉴定委员会依法保护劳动能力鉴定专家在劳动能力鉴定工作中的合法权益,任何单位和个人不得阻止、干扰劳动能力鉴定工作的进行,不得威胁、利诱、辱骂、殴打鉴定专家。 第三十八条　劳动能力鉴定专家应当履行下列义务:

181

(一)准时参加劳动能力鉴定,按规定完成劳动能力鉴定工作;

(二)严格按照鉴定标准,客观描述伤(病)残程度,综合分析诊断资料,公正提出鉴定意见并签名;

　(三)保护被鉴定人的隐私,妥善保管鉴定材料,不得丢失、损坏,不得另作他用;

(四)鉴定过程中,不得向被鉴定人透露有关鉴定结论信息,不得泄漏鉴定相关信息;

　(五)配合劳动能力鉴定委员会做好有关鉴定业务解释工作; (六)参加劳动能力鉴定委员会组织的鉴定业务培训、交流等活动。 第三十九条　劳动能力鉴定专家应当严格执行劳动能力鉴定相关规定和标准,客观、公正地提出鉴定意见,在鉴定过程中应当全面了解被鉴定人的伤情与诊疗经过、体格检查、辅助检查、与鉴定有关的伤残诊断等情况,通过综合分析得出鉴定意见。 第四十条　劳动能力鉴定委员会每年对劳动能力鉴定专家的职业道德、专业水平、工作态度、工作业绩进行考核,对表现突出的专家,予以通报表扬;对未按规定履行义务的专家,视情节轻重,给予批评教育、谈话诫勉或者解聘。 第四十一条　劳动能力鉴定专家所在单位应当根据劳动能力鉴定委员会的工作安排,结合自身工作实际,积极配合安排鉴定专家在规定的时间参加劳动能力鉴定工作。 第四章　鉴定费用 第四十二条　劳动能力鉴定费用按照以下规定执行: 　(一)工伤职工的劳动能力鉴定费用由工伤保险基金支付;

(二)非因工伤残或因病丧失劳动能力的职工,劳动能力鉴定费用由申请人承

182

担;

(三)申请人对工伤职工初次劳动能力鉴定有异议、申请复审鉴定的,按规定标准预交劳动能力鉴定费,与初次劳动能力鉴定结论一致的,鉴定费用由申请人承担;结论不一致的,鉴定费用由工伤保险基金支付,预缴的劳动能力鉴定费用予以返还。 劳动能力鉴定费实行收支两条线、专款专用。 第四十三条　工伤保险专项经费劳动能力鉴定账户用于劳动能力鉴定工作的下列项目支出:

(一)对工伤职工的劳动能力障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定费用,以及工伤职工停工留薪期确认、医疗终结期确认、工伤复发确认、工伤康复确认、辅助器具配置(更换)确认等费用,包括聘请劳动能力鉴定专家开展鉴定工作所需的专家劳务费、向专业机构购买现场鉴定保障服务费、劳动能力鉴定结论文书邮寄和公告送达费用等项目;

　(二)聘请医疗、法律等专家对疑难劳动能力鉴定案例进行论证和评估或者对劳动能力鉴定标准和制度进行研讨等所需劳务费用;

(三)组织专家对行动不便的工伤职工进行上门鉴定时所需的专家交通食宿费。 劳动能力鉴定委员会收取的非因工类鉴定费用用于劳动能力鉴定专家参加因病或非因工伤残的劳动能力鉴定的劳务费。 第四十四条　劳动能力鉴定专家劳务费和向定点医院购买现场鉴定保障服务的费用标准,由市人力资源保障部门会同市财政部门根据本市劳动能力鉴定工作实际情况另行制定,报市政府批准后实施。 第五章　法律责任 183

第四十五条　劳动能力鉴定委员会和承担劳动能力鉴定委员会日常工作的机构及其工作人员在从事或者组织劳动能力鉴定时,有下列行为之一的,由人力资源保障部门或者有关部门责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予相应处分;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关处理: (一)未及时审核并书面告知申请人需要补正的全部材料的; (二)未在规定期限内作出劳动能力鉴定结论的; (三)未按照规定及时送达劳动能力鉴定结论的; (四)未按照规定抽取专家进行鉴定的;

(五)擅自篡改劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论的; (六)利用职务之便非法收受当事人财物的; (七)有违反法律法规和本办法的其他行为的。 第四十六条　从事劳动能力鉴定的专家有下列行为之一的,劳动能力鉴定委员会应当予以解聘;情节严重的,由卫生计生行政部门依法处理: 　(一)提供虚假鉴定意见的;

(二)利用职务之便非法收受当事人财物的; (三)无正当理由不履行职责的;

(四)有违反法律法规和本办法规定的其他行为的。 第四十七条　劳动鉴定委员会及鉴定专家在劳动鉴定过程中,发现参与救治、检查、诊断等活动的医疗机构及其医务人员有下列情形之一的,由劳动鉴定委员会移交卫生计生行政部门依法处理: (一)提供与伤病情况不符的虚假诊断证明的; (二)篡改、伪造、隐匿、销毁病历材料的; (三)无正当理由不履行职责的。 184

第四十八条　以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取鉴定结论的,由劳动能力鉴定委员会撤销鉴定结论,并将违法信息按照规定纳入公共信用信息系统;以骗取的鉴定结论领取社会保险或者其他社会福利待遇的,由有关部门依法责令退回,并追究相关法律责任;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关处理。 第六章　附 则 第四十九条　未参加工伤保险的公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体工作人员,因工(公)致残的劳动能力鉴定,参照本办法执行。 第五十条　本办法自2018年5月1日起施行,《深圳市职工劳动能力鉴定办法》(市政府令第176号)同时废止。 2019年裁判要点汇编 （五）劳动争议审判类 1.【谢秀练与深圳市链金所互联网金融服务有限公司、深圳市全木行电子商务服务有限公司等劳动争议案】对于关联公司混同用工引发的劳动争议应根据书面劳动合同确定单一的用人单位主体，劳动者诉请与实际用工的非劳动合同签订单位存在劳动关系并要求支付未签书面劳动合同二倍工资差额，人民法院不予支持；劳动者主张混同用工的关联公司的工作年限合并计算以及实际用工的非劳动合同签订单位承担连带责任，人民法院予以支持。 ——广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民终13950号民事判决（裁判时间：2018年10月29日；承办人：罗映清） 2.【深圳雄韬实业有限公司与周日文劳动合同纠纷案】从事接触职业病危害作业的劳动者严重违反用人单位规章制度,用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同的，劳动者依据《中华人民共和国劳动

185

合同法》第四十二条第（一）项的规定，以用人单位未对其进行离岗前职业健康检查进行抗辩的，人民法院不予支持。 ——广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终9923号民事判决（裁判时间：2017年8月22日；承办人：徐雪莹） 3.【林俊辉与深圳市宝乐汽车维修有限公司劳动争议纠纷案】用人单位以劳动者离职时没有进行工作交接为由拒绝向劳动者支付提成款，缺乏法律依据，人民法院不予支持。 ——广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民终6146号民事判决（裁判时间：2018年7月12日；承办人：唐林波）。 4.【陈伟莲与深圳市儿童医院劳动争议纠纷案】建立了工会组织的用人单位在与劳动者解除劳动合同时，未事先通知工会，应当认定为违法解除，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。对用人单位解除劳动合同时，是否通知工会的审查，应当以劳动者对此提出主张为前提，人民法院不应主动审查。对于劳动者在诉讼中才主张的，应当允许用人单位补正相应程序。 ——广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终2048号民事判决（裁判时间：2017年5月3日；承办人：张士光） 5.【王欢欢与深圳东方美宝网络科技有限公司劳动合同纠纷案】要求员工应及时报告怀孕计划及怀孕情况，否则视为严重违纪的公司规章制度，违反了法律的强制性规定，应被认定为无效。 ——广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民终20674号民事判决（裁判时间：2017年3月16日；承办人：冼朝暾） 6.【任万龙与深圳奥特迅电力设备股份有限公司劳动争议纠纷案】律师与律师事务所之外的其他用人单位，可依法形成劳动合同关系。 186

——广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终7534号民事判决（裁判时间：2017年7月20日；承办人：张士光） 7.【谢七英、吴美翠、蒋成华、蒋丽与深圳市双新环保科技有限公司社会保险纠纷一案】劳动者在多家用人单位累计工作满6个月，但均未缴纳养老保险，劳动者非因工死亡后，各用人单位应按劳动者工作年限的比例分别赔偿其相应的非因工死亡待遇损失。 ——广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终5096号民事判决（裁判时间：2017年6月2日；承办人：邢蓓华） 裁判要点摘编2018年第10期 编者按：本办摘编的裁判要点中除全市法院典型案例及优秀案例裁判要点以外，其他裁判要点均由市中院有关业务部门和各基层法院推荐，不作为市中院观点，仅供两级法院在审判执行工作中参阅。 劳动争议审判类 1. 从事接触职业病危害作业的劳动者严重违反用人单位规章制度,用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同的，劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（一）项的规定，以用人单位未对其进行离岗前职业健康检查进行抗辩的，人民法院不予支持。 ——广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终9923号民事判决（2017年8月22日；承办人：徐雪莹） 2. 用人单位以劳动者离职时没有进行工作交接为由拒绝向劳动者支付提成款，缺乏法律依据，人民法院不予支持。 187

——广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民终6146号民事判决（2018年7月12日；承办人：唐林波）。 3. 建立了工会组织的用人单位在与劳动者解除劳动合同时，未事先通知工会，应当认定为违法解除，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。对用人单位解除劳动合同时，是否通知工会的审查，应当以劳动者对此提出主张为前提，人民法院不应主动审查。对于劳动者在诉讼中才主张的，应当允许用人单位补正相应程序。 ——广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终2048号民事判决（2017年5月3日；承办人：张士光） 4. 要求员工应及时报告怀孕计划及怀孕情况，否则视为严重违纪的公司规章制度，违反了法律的强制性规定，应被认定为无效。 ——广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民终20674号民事判决（2017年3月16日；承办人：冼朝暾） 5. 律师与律师事务所之外的其他用人单位，可依法形成劳动合同关系。 ——广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终7534号民事判决（2017年7月20日；承办人：张士光） 6.劳动者在多家用人单位累计工作满6个月，但均未缴纳养老保险，劳动者非因工死亡后，各用人单位应按劳动者工作年限的比例分别赔偿其相应的非因工死亡待遇损失。 ——广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终5096号民事判决（2017年6月2日；承办人：邢蓓华）

188