家族信托中的权义博弈与法律救济

家族信托中的权义博弈与法律救济　李智吴湖军　［提要］我国《信托法》在移植时便染上了强行法的色彩，与家族信托应当具有的自由品格相冲突，倚重委托人的　立法设计从长远来看偏移了其“协调者”的角色。信托财产权的转移困惑、委托人与受益人的撤销权之争、受托人　以消极被动的姿态承受强加的责任以及受益人之间的利益碾轧风险等实务中的乱象，可以说是定位冲突在家族　信托中的具体映射，浸淫于权义背后的博弈。家族信托保护人制度和自由协商机制将有望实现家族信托各方当　事人正位，为遏制家族信托中的权义博弈提供良好的契机，促进我国事务管理类信托的本土化立法探索。　［关键词］家族信托；自由协商机制；权义失衡；家族信托保护人　中图分类号：ＤＦ５２３　文献标识码：Ａ　文章编号：１００４－－３９２６（２０１８）０４　５－＿０８　作者简介：李智，上海大学法学院教授，法学博士，研究方向：信托法与公司法；吴湖军，上海大学法学院产权法治研究　中心研究人员，研究方向：公司法。上海２００４４４　引言　婪的人性，灵活的信托安排却也显得苍白无力。　２０１６年，香港一代歌星梅艳芳９２岁的母亲因　在内地家族信托监察人制度缺失的背景下，当事　欠租流落街头的事件引发公众对家族信托功能的　人之间尤其是受托人与受益人之间的利益布局如　重新思考，家族信托是否真的可以保证实现财富　何兼顾家庭伦理性和自由意志的尊重？我国《信　的传承和家族事业的永续。国内曾将该信托解读　托法》的强行法品格与家族信托本应有的自由维　为遗嘱信托，实则是一种误读，因为该信托在梅艳　度之间的矛盾如何协调？对委托人的硬性保护是　芳生前即已生效和设立。汇丰国际受托人有限责　否有失偏颇？在权利之间的博弈不得不依靠法律　任公司（ＨＳＢＣ　Ｉｎｔｅｎｒａｔｉｏｎａｌ　Ｔｒｕｓｔｅｅ　Ｌｉｍｉｔｅｄ）是该信　来救济时，又该如何补上家族信托法制规范中的　托的受托人，梅母作为第一顺位的受益人，享有终　漏洞？以博弈论作为研究法律问题的分析工具已　身的受益权。梅艳芳的侄女及外甥享有固定数额　经屡见不鲜，它为学者们提供了新的方法和视域。　的教育基金，妙境佛学会有限公司获得剩余的信　金梦博士认为“博弈论是研究策略主体的行为在　托财产。…这样的信托安排，受益人多顺位、收益　发生互相作用时的策略选择以及这种策略选择所　来源多层次，曾广为业界赞许。然而从２００４年开　产生的均衡问题的方法或理论。”＿２　本文试图从博　始，梅母覃美金就开始了长达１０余年的诉讼，不　弈论的角度重点思考和探讨这些问题。　断在法院挑战信托安排的有效性，以梅艳芳在医　一、回归本源的家族信托制度　院治疗期间因用药等原因而丧失了行为能力为　（一）信托——行走于自由与良心之间　由，不断控告信托公司，要求撤销信托的安排。最　“信托……一方面肯定个人价值激发个人潜　终，因无力支付高昂的诉讼费用，梅母被法院宣布　能；另一方面又造成个人对‘社会’（即现存法律制　破产，汇丰国际所管理的资产也因此大幅缩水。　度）的抗争。”［’ｊ（　ｍ　信托的价值理念，学界将其　从两败俱伤的梅艳芳家族信托困局中可以看　称之为价值取向，有学者认为是自由与效　出受益人与受托人的诉讼对决时常威胁着信托目　率Ｈ］（　％），也有认为是“包含了自由主义与资本　的的实现。家族信托这项具有赠与性质的制度起　主义所有特质与价值取向”，信托的历史沿革表明　源从避税功能到保障财富传承，一开始就渗透着　“信托与私人财富之支配自由牢不可分。”　儿　’　利益之间的博弈与价值最大化的考量，但面对贪　一项信托案例，最初是从委托人的大胆冒险尝试　７６　《西南民族大学学报》（人文社会科学版）２０１８年第４期　开始，为了个人自由权利而抗争，同时也需要受托　人基于良心的管理和为受益人利益而暂时保有信　托财产。　（二）自由——家族信托品格的应然向度　信托作为我国引入的关于财产处理和投融资　渠道的舶来品，在解决社会对流动性资金的需求　上有着很大的用武之地。“信托最早发展于英格　兰的家族财产授予”＿６　Ｊ，其更注重当事人处分财产　的自由意志之表示，不同于英美法系，我国信托制　度的移植和应用有着自上而下的官方色彩。依学　界通说，肇始于英国用益（Ｕｓｅ）制度的信托的最早　形式是家族信托，以Ｕｓｅ作为家庭土地财产处分　方式，虽然具有避税的不光彩出身，信托最终还是　得到了衡平法上的认可。经过漫长的历史发展和　司法判例实践，中世纪英国普遍存在的土地用益　关系最终演变为以安排家庭土地财产为核心内容　的家庭信托法律关系。　由家族信托法律结构的　历史演变过程很容易看出当事人的自由意志之发　挥，个人对私有财产的处分权利在与公权力的利　益博弈中成功挣脱王权的束缚，完成了从身份到　契约，从道德关系到法律关系的蜕变。最初的信　托安排，需要兼顾委托人的意志自由和受托人的　良心管理，同时借助于法律的认可确保信托目的　的实现。信托是一项具有超乎人类想象的灵活性　的法律制度安排，也因此，信托被誉为英国法律制　度发展史上的“皇冠”，美国著名法律史学家梅特　兰先生也曾说“如果有人要问，英国人在法学领域　取得的最伟大、最杰出的成就是什么，那就是历经　数百年发展起来的信托概念。我相信再也没有比　这更好的答案了。这不是因为信托体现了基本的　道德原则，而是因为它的灵活性，它是一种具有极　大弹性和普遍性的制度。”　Ｊ　家族信托是指“以家族财富的管理、传承和保　护为目的的信托，在内容上包括以资产管理、投资　组合等理财服务实现对家族资产负债的全面管　理，更重要的是提供财富转移、遗产规划、税务规　划、子女教育、家族治理、慈善事业等多方面的服　务。”［９　眦　’尽管学术上关于民事信托与营业信托　的区分有很多争议，有学者认为，商业信托和民事　信托最大的区别在于，商业信托是经营企业的工　具，而民事信托则是为了保存和保护财产。ｎｏ］　·　一般而言，家族信托具有极高的私密性和伦理性，　信托目的的重点不再是财富的增值而在于家族财　富的稳定传承与管理，以保障和支持家族成员未　来的学业、事业和生活。民事信托作为信托业务　的本源，从民事领域的视角去考量和设计家族信　托方案是最合适和恰当的。所以，认为家族信托　属于民事信托的范畴更加顺理成章。此外，在设　立家族信托的过程中，当事人可能需要依据《合同　法》、《公司法》、《婚姻继承法》等法律规范，无论　是以遗嘱的方式还是以合同的方式设立，都需要　民法领域法规的支撑。民法的精髓是当事人意思　自治，而家族信托作为信托的最早形式，其自由的　天性也脱胎于原生法律关系构造。自由是家族信　托的应然品格。那么，在自由品格下的家族信托　中，当事人的权利安排之应然向度如何？　１．信托财产所有权应花落谁家？　２０１３年被视为我国的信托元年，在信托品种　上有个新的突破。平安信托发行的平安财富·鸿　承世家系列是我国内地的第一支家族信托，属于　单一完全资金信托。该项信托产品的募集规模为　５０００万元，合同期为５０年，委托人是一位年过４０　岁的企业家。根据信托合同约定，信托双方共同　管理这笔资产。显然，该项信托中的受托人享有　一半的信托资产管理权，委托人也可以干预该信　托财产的投资管理事宜。　我们仅仅根据我国的《信托法》第２条规定还不　能确定信托财产是否应发生转移，以及如何转移，转　移给谁？赵廉慧副教授借鉴日本信托法，提出利用　“双财团理论”…］‘　埘　确定该项权利的属性。另有学　者认为若法律规定“信托”自成一体，与“公司”相当，　则可以减少很多理论上的障碍。［　］‘　虽然目前我国对于信托财产权属的转移没有　明确规定，但保持信托财产独立性的要求却是明　确的，信托财产独立于委托人、受托人和受益人而　存在。而强调信托财产独立性的一个首要目的是　为了达到信托财产的风险隔离效果，我国信托法　第十七条规定了信托财产不得强制执行的法定情　形，体现出司法机关对这种独立性的认可态度。　“受人之托，代人理财”，信托的精华所在就是　财产权利的分化，英美法系的“双重所有权”就是　印证，该类权利的分化可以说是立法与司法机关　对实践的总结和让步。离开了生活实践，法理就　便如同无源之水，索然无味。我国在法律移植时　之所以并未明确规定，概因我国信托的司法实践　依旧存在巨大的空白，司法判例甚少。如果贸然　法　学７７　规定权利之归属，既可能不符合现有民法的物权　的是财富的增值和私人资源的最优化配置。我国　制度等权利学说，也可能不利于实践中三方当事　人的意志安排。法律的生命在于实践经验，此处　留下的空白，又何尝不失为恰到好处的周延性空　间。若进一步思考，权利的存在是为义务的履行　做铺垫，如何更好地实现义务是确定权利归属的　一家族信托自移植之后发展缓慢，仍处在市场培育　的初级阶段。在实务界，就中国式家族信托的未　来推广曾有“三阶段”推断，是根据我国家族企业　以及国外演进经验进行的划分。在内地对家族信　托的认知度和认可度不断升温以及国内法律制度　完善的基础上，家族信托制度对中产阶级以上的　家族以及民营企业将具有更大的吸引力。在不同　个参考坐标。回到家族信托，最根本的是信托　目的的实现即委托人所期待的家族信托功能的发　挥，受益人适合以消极的角色协助信托目的的实　现，单纯受益。因此，未来的立法如果要规范财产　权的归属，也应在强行规定之外，留下委托人与受　阶段，家族信托的功能和制度安排优势也会因为　委托人的更高层次需求而变化。由此观之，我国　家族信托作为一种典型的民事信托，其设立与发　托人可以自由协商的余地。　２．法律移植背景下的“战争与和平”　从立法背景上，我国现行的《信托法》在起草　过程中主要借鉴了日本、中国台湾地区以及美国　的信托法，法律移植的初衷在于缓解社会闲置资　金与投资渠道欠缺之间的紧张关系。日本的旧信　托法是以商事信托为中心订制的，在当时日本对　信托公司的信赖程度不高而对受托人的义务进行　了严格的规定，强行法的色彩明显。我国现行《信　托法》的强行性规定意味着自由意志的实现受到　阻碍，这种自由不仅是委托人对信托合同的条款　设置自由，还应包括受托人自由裁量权的行使，如　前文已经分析了家族信托的自由品格，这导致了　两种品格的冲突。更确切地反映在实务中，就表　现为当事人之问的权利博弈，而这场博弈中，政府　的触角伸得越长可能越会加剧矛盾。人类天生趋　利（或利己），这虽是自由主义的基本假设，但从法　经济学的角度说人是理性而自利的动物，追求价　值的最大化是人的本性之一。可见，自由的一个　动机是实现资源的最优化配置，家族信托脱胎于　民法的自由品格如果宥于既有的制度框架而不能　施展，只会阻碍其本土化的和平演进。法律移植　中处处弥漫着“战争”的硝烟，意识形态的碰撞和　传统文化的冲突，也已在家族信托制度的功能演　绎中表现得淋漓尽致。目前，国内的家族信托主　要是以信托公司为受托人展开的，其营利性的业　务需求更加剧了对权利的渴求和利益博弈。　二、我国大陆家族信托三方当事人的法律地　位检视　（一）大陆以委托人利益保护为重心的制度设计　信托的设立始于委托人的意愿，在英国，除了　最初的避税动机，发展演进到现代的信托更注重　展离不开委托人的参与和关注点的变化，如何吸　引委托人的目光，需要立法对委托人的利益予以　保驾护航。此外，我国家族信托的受托人主体来　源比较单一，设立家族信托的受托人须拥有信托　牌照，商业银行、第三方理财机构及律师事务所如　果想开展信托业务，只能采取与信托公司合作或　以信托公司为通道进行。主体的单一性便利了对　于受托人的统一监管，立法者似乎并不担心受托　人失控，为了促进信托市场的繁荣，以委托人的权　利视角设计信托制度成了潜在共识。　民事信托中除了反永续原则（ｒｕｌｅ　ａｇａｉｎｓｔ　ｐｅｒ　ｐｅｔｕｉｔｉｅｓ）等特殊情况外，委托人拥有在法律允许　的范围内根据自己的意愿设计信托条款的自由。　但是，自由的边界如何掌控，我国《信托法》的规定　几乎为委托人提供了对信托的控制性权利，其不　仅可以干涉受托人的经营管理活动，甚至还可以　在受益人未知晓的情况下撤销信托，导致受托人　变成了“信托傀儡”。这样的自由显然已打破了受　托人和受益人之间的均衡，既不利于信托财产的　独立性运用，也不利于信托目的的实现。　委托人在信托中如何定位，学者周勤认为，委　托人在信托中已经不再拥有所有权，故不能再拥　有物权性的权利，更不该在信托中处于控制者的　地位，而应将委托人的角色拉回到“监督者”和“协　调者”的位置上来。［　］‘　笔者赞成该观点，当委　托人和受益人的权利发生冲突时，基于委托人“监　督者”地位，其所能行使的权利应当是以保护受益　人的权利为目的。　（二）对受托人的信任：自由意定抑或利益博弈？　根据我国《信托法》第２条，周小明先生将我　国信托的基本内涵归纳为四个方面：一为以信任　为基础，二为以财产为前提，三为以受托人为核　７８　《西南民族大学学报》（人文社会科学版）２０１８年第４期　心，四为以委托人意愿为目的ｏ￣４］（Ｐ．３７Ｉ４。’家族信托　作为信托的原始品种强烈反映“信托”本质。不同　于传统的信托业务，“刚性兑付”的潜规则即使目　前并未被市场所打破，作为投资人的家族信托委　托人的关注点不仅在信托产品上，更重要的是委　托人对作为受托人的信托公司的信任和各方面的　考察。家族信托一般是长期信托，委托人可能在　设立信托后就与世长辞了，因此，这种信任必须是　在真正进行了调查的基础上建立的，也因此更符　合信托的本质要求即——以信任为基础。　但在　商业社会，这种信任的实现需要家族信托当事人　之间权利博弈的平衡来作为保障。法律博弈论的　核心是法律均衡，是通过法律博弈实现“法律的帕　累托最优”，不仅指法律关系主体所享有的权利义　务处于一种零和状态，还包括法律体系之间的结　构均衡。［２　在家族信托中，这种权利义务的零和状　态很容易被打破，一方面委托人实际上是真正的　控制者，受托人提供者通道和隔离层却只是消极　的管理者；另一方面目前委托人对受托人的信任　缺乏内在滋生可能而是依据客观的外在资信条件　来判断，自由选择的对象和范围本身就被立法所　限，处于被动一方的受托人的地位式微在所难免。　国内也有学者从博弈论的角度提出了对家族　信托发展的关注点即三方当事人之间的权利分配　和制衡，在行使权利的过程中如何监督和救济，并　认为权利分配问题的树根是家族信托财产所有权　的问题。受托人独立的财产管理权和委托人保留　的控制权之间的关系产生了破产隔离的功效，同　时受托人取得佣金并对受益人的受益权进行保障　以实现信托目的。＿１　］（　立法赋予委托人解除权　是对其利益的保障，是否设立信托家族信托的监　察人，对委托人、受托人或信托财产进行监控，并　代行委托人或受托人的监督权、知情权、同意权甚　至权利受到损害的救济权？这是目前部分学者对　权利分配的思考和对未来立法的关切。　三、枷锁下的家族信托中存在的权义冲突　（一）受托人“被加载”不合理的负担　１．二次委托的全部连带责任　《信托法》第３０条规定：“受托人应当自己处　理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已　事由的，可以委托他人代为处理。受托人依法将　信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托　事务的行为承担责任。”该条前款给了受托人转委　托的自由，而随后却以受托人对再委托的后果承　担全部责任将之前的自由架空，试想再委托已经　加重了受托人管理信托事务的成本，如果要求其　依旧对转委托行为后果承担第一责任人的任务，　出于成本与风险的考虑，受托人恐怕只能望而却　步了。该条将受托人对代理人的行为承担后果进　行强制规定，可以说是立法的严苛与霸道。在其　他国家一般仅要求受托人对第三人的选任与监督　其职务的执行负责任。［１　］（　１５９）　２．宽泛性的原则规定　美国在《信托法重述》中曾先后两次提及谨慎　人规则：“在信托条款和议会法律没有规定的情况　下，受托人应像一个谨慎的人将他自己的财产投　资一样，考虑信托财产价值的保护投资收入的数　量和周期性，进行信托财产投资。”但这样归纳并　没有提供一个切实可行的履行标准，只是充分肯　定了谨慎人规制的重要价值。谨慎投资义务的模　糊边界，使受托人背负过重的责任。我国《信托　法》第２５条规定：“受托人应当遵守信托文件的规　定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人　管理信托财产必须各尽职守，履行诚实、信用、谨　慎、有效的管理义务”。该规定不明确导致了制度　设计上不仅使委托人权力过大，而且削弱了受托　人义务的履行力。受托人如何证明自己已经尽到　该种义务存在主观性的解释空间，从表面上看这　似乎更方便受托人消极履职，但实际上使得受托　人面临更大的职业风险。加上家族信托本身需要　一个较长的操作周期才能实现信托目的，在这期　间的各种不利因素都有可能最终化为一把利剑指　向受托人的这一不清不楚的义务。此外，《信托　法》第２条赋予了委托人变更信托管理权、撤销权　和接任受托人等相当大的权利。一方面是受托人　地位的消极被动，另一方面是委托人的强势加持，　天平不再平衡。　（二）利益矩阵里的“红与黑”　信托的设立一般是为了受益人的某种福祉，　家族信托中的受益人多数是家族中有血缘关系的　亲人，以实现家族财富的传承与保值的功能。财　富的管理方式有多种，在综合比较各种财富管理　方式的利弊之后，委托人看重的是信托作为一项　特殊的法律安排所具有的制度优势，然后是否真　能打破“富不过三代”的魔咒，关键取胜点恐怕还　在于家族信托所强调的内部治理。在纷繁的利益　法学７９　格局中，如何建立委托人、受托人、受益人以及其　他共同参与主体之间良好的内部治理结构又是一　个可商榷的博弈点。　１．委托人与受益人的撤销权行使之争　时间内，委托人的控制力会逐渐减弱，这种撤销权　之争发生的高频时期一般是设立之初到委托人年　迈或疾病丧失民事行为能力（死亡）之前。在初期　由委托人行使撤销权更有利于挽回信托财产，应　《信托法》第４９条第１款规定受益人可以行　使本法第２０条至第２３条规定的委托人享有的权　利。受益人行使上述权利，与委托人意见不一致　时，可以申请人民法院作出裁定。具体分析，可以　看出法律赋予了受益人与委托人对受托人的同等　权利：知情权、信托财产管理方法调整权、撤销权　该优先行使。在家族信托存续的后期，若发生受　托人违反信托目的或者处理信托事务不当致损的　情况，委托人虽然有权申请人民法院撤销该处分　行为，并可以要求受托人恢复原状或予以赔偿，但　不一定方便行使。若对委托人的意愿出现不同的　解释或者与受益人发生权利冲突，即使法院可以　以及解任权。这样规定有其合理之处，家族信托　的周期较长，在委托人因为年老或者疾病等原因　而丧失了民事行为能力之时，受益人依旧可以行　使上述委托人的部分权利以监督受托人是否谨慎　诚实地履职。然而，这里也产生了一个可能的盲　点，立法的假设是基于双方是友爱和谐的利益共　同体，但现实生活中委托人与受益人的利益并非　始终一致，甚至可能会存在价值冲突。立法将该　冲突交由法院来裁定，笔者认为有些不妥。首先，　委托人意愿是一个变数，从信托设立时到冲突发　生，这期间委托人意愿如果出现从文本语义上存　在不同解释的情况，法院究竟该掐在哪个时间点　来认定呢？这里是否应该有个更明确的判断标　准。其次，家族信托强调的是内部治理，我国俗语　“清官难断家务事”，法官作为对家族内部情况一　无所知的外人，是否真的有能力妥善处理内部矛　盾，既合乎法理又通达人情呢？若强行判决是否　有可能加剧矛盾，从而不利于信托目的的实现。　再次，委托人的民事行为能力判定困难也是一个　不得忽视的因素，其意愿的表达在何时符合法律　的要求，时过境迁之后难以证明，若受益人以此为　借口要求撤销信托又该如何应对？有观点认为，　若认定委托人在信托设立后的观念不再影响该信　托，则受益人在行使撤销权上具有优先地位；若认　定委托人意愿存在于整个信托存续期间，只要委　托人存在，其依旧可以变更意愿从而持续指导受　托人的管理处分行为，那么委托人优先于受益人　行使撤销权。【１３１此时，法院并无介入的需要。笔者　建议，可以设立独立的家族信托保护人，但对该保　护人的设立标准要高一些，必须是与信托财产利　益无涉的并且对该家族内部熟悉、颇得委托人信　任的人。　另外，在家族信托设立之后的相当长的一段　裁决也会造成时间成本和司法成本的上升，不利　于及时保护信托财产。对受益人权益的有效救济　实际上不是撤销权的行使，而是信托财产的及时　追回，英美法系的受益人追踪权制度或可提供更　好的救济借鉴。受益人追踪权虽是衡平法上的创　造，其救济方式的效果相当于大陆法系的物权救　济。受益权这种对外追及的效力，有学者称之为　“信托利益”（即“实质上所有权”）甚至或可称为　“超级所有权”。　Ⅲ（　因此，与其赋予委托人和　受益人相同的权利而对行使权利的优先序列不加　区分造成冲突，不如根据信托运行的一般规律，划　分出具有相似效果但保护的侧重点不同且具有实　际可行性的不同权利。分段行使，分权保护，为实　现信托目的树立坚实的保护墙。另外，基于家族　信托的自由品格，对于可以由任一主体行使的相　同权利，我国《信托法》应首先尊重意思自治，增加　当事人的协商机制。　２．受益人之间的挤出博弈　在一项家族信托中，委托人可能会指定多名　受益人，或者存在多数人符合受益人的条件，如未　出世的儿孙辈。在已经可以确定的受益人之间，　以及确定的与不确定的受益人之间就受益权的内　容和受益权的共享，长期来看势必会产生潜在的　挤出博弈。尽管受益方式和是否同等分配是由委　托人的意愿决定的，但出于人的自利天性，那种认　为受益人越少，单个主体可获得的利益分配才有　可能越多的想法是可以理解的并且现实存在着　的。受益权的内容包括财产性利益和非财产性利　益，在同类性质的权益中这种挤出效应将会更加　突出。我国《信托法》第５１条虽然规定了设立信　托后，委托人可以变更受益人或者处分受益人的　信托受益权的四种情形：（一）受益人对委托人有　重大侵权行为；（二）受益人对其他共同受益人有　８Ｏ　《西南民族大学学报》（人文社会科学版）２０１８年第４期　重大侵权行为；（三）经受益人同意；（四）信托文　式较为问接，集中通过对受托人责任的规定来防　范对受益人权利的侵犯。因此，大陆法系的实际　件规定的其他情形。其中，对发生第（一）项、第　（三）项、第（四）项所列情形之一的，赋予了委托　人解除信托的权利，但对于受益人对其他共同受　益人有重大侵权行为的情形并未纳入委托人解除　做法缺乏从受益人的角度依据不同情况、不同对　象（受托人、信托财产、第三人）提供体系化、灵活　化的救济措施。正如有学者所言，英美法系在维　权范围，概因立法者希望维护信托的稳定存续性，　更注重保护委托人的利益，包括生命财产安全。　护第三人利益从而维护交易安全的同时，更注重　对受益人的保护，法律规则的设计更加周密、全　面，救济方式更加多样，在法律法规的具体化和操　因此，受益人对其他共同受益人进行侵权具有极　大的利益诱因和道德风险，如秘密剥夺未出生的　婴儿的生命。《信托法》在公益信托部分出现了关　作性方面，比大陆法系更胜一筹。［１７］（Ｐ．３１７）　（一）为受托人松绑　于应当设置信托监察人的规定，而家族信托是否　可以设立该类监察人则存在空白。虽然家族信托　的受托人是基于委托人的信任而管理信托，但目　前其往往只是进行消极的管理，对信托设立后产　生的收益分配缺乏监管的内在动机，一旦委托人　也丧失对信托的监督，受益人的权利便容易扩张，　彼此之间互相侵害而无人制止的可能性也会攀　升。此时，需要在受益人的博弈之间，安排一个信　托守护人或者开辟出灵活的救济渠道。对其他共　同受益人实施重大侵权的受益人，立法应明确规　定除了委托人可以剥夺其受益权之外，还可以指　定受益人之外的第三方或者法院行使委托人的　权利。　此外，对于非财产性权利，不同的受益人如果　拥有相同的权利范围，是否也会违背了委托人的　初衷，《信托法》是否应该留出这种为不同受益人　分配不同非财产性权利的弹性依旧值得探讨。＿１　］　四、重塑失衡的天平　信托最初是以一种规避法律的手段而出现，　因此遭到批评。可是规避法律与法律改革之间的　分界线不总是容易分清。事实上，很多后来被证　明是成功了的规避法律的做法被后人称之为法律　改革。［１６＿　英美法系中，委托人地位较大陆法系低，受托　人需遵守严格的信义义务，且这些国家的社会征　信系统比较完善，信息披露相对及时透明，我国在　法律移植的过程中，为了满足快速发展的商业信　托的需要而忽视了委托人本应具有的“守夜人”角　色。但家族信托作为民事信托，私人化特征突出，　若过分偏向委托人，忽视互相的协商对话，将不利　于受益人的权利保护，且导致受托人从事家族信　托的积极性不高，阻碍我国民事信托的发展进程。　大陆法系对受益人权利的实现提供的救济方　１．规范谨慎投资义务的履行标准　我国《信托法》对受托人的义务规范过于原则　性，因此在家族信托中，需要格外明确受托人履行　第２５条规定的义务的具体要求以及判断是否履　行的依据。可以借鉴日本的做法，在谨慎投资人　规则中，并不就每一笔投资是否适当进行判断，每　一投资作为信托财产正题的投资组合的一部分，　投资整体如果是健全的投资的话即可，这种观点　成为判断投资是否恰当的基础。［　。　家族信托　的信托财产类型多样，理论上可以进行投资组合，　基于不同的财产类型和收益率选择不同的投资方　式是受托人基于专业判断的结果。只要该笔投资　考虑了当时的投资环境以及收益风险的对价，并　且符合一个合格的受托人的职责要求和业务能　力，应认为该笔投资是谨慎合理的。然而，目前我　国只有《信托公司集合资金信托计划管理办法》对　信托公司利用组合投资的方式进行了规定，且该　《办法》没有就此义务提出具体要求，不利于指引　受托人。此外，该项规章的法律效力层级较低，不　具有广泛的适用性。　２．减轻受托人的二次委托责任　目前我国家族信托的受托人主要是法人组　织，委托人一般是在充分了解受托人的资信和投　资理财能力的基础上选择受托人，这种信任是委　托的前提。但随着专业化分工的精细，即使再强　大的法人组织，在面对家族信托特定的个性化私　人订制要求以及多重资产组合、多元化的收益分　配需求时也会捉襟见肘，允许自由的二次委托才　能灵活实现信托目的。同时，在理论上，自然人以　及非法人组织也可以作为家族信托的受托人，委　托人的信任更多是一种综合宏观的信赖，出于私　人感情的委托并不为法律所禁止。受托人可以是　多数主体，或者自然人与法人、非法人组织的组　合，若过分严格二次委托的责任，不仅是对主体选　择的一种变相限制而且是对受托人的不公对待。　修订前的日本信托法第２６条第２款就委托第三　方执行信托事务进行了规定：“受托人仅就其选任　和监督承担责任。”［１　］（　¨　２００６年修订后的日本　信托法更加倾向于尊重当事人之间的合意，将该　条解释为任意性的规定。受托人的权利虽然本质　上衍生自信托财产管理权，并以委托人的信赖为　依托，但家族信托不同于一般的理财工具，更强调　的是家族内部的治理，家族精神财富与物质财富　的传承并重，不应与商事信托一样，将权利义务牢　牢限制在冰冷的一纸合同上，事无巨细地规定受　托人的各项责任。对于自己处理信托事务的义　务，在家族信托中无需做僵化要求，更不应追究全　部连带责任，家族信托受托人只需对代理人的选　任和执行信托事务进行监督和约束。　（二）家族信托财产权的转移应留下可自由协　商的空间　在探索信托财产权的本土化设计过程中，大　陆法系国家或地区基于本国（地区）的政治经济文　化背景存在显著差别，有学者归纳出了三种方案：　一是日本、韩国以及我国台湾地区规定由受托人　享有信托财产所有权；二是意大利仅确定由受益　人享有信托财产所有权；三是信托财产不属于任　何人，但受托人和受益人均对信托财产享有权　利。［　］　坞－２∞该学者进一步提出在我国可由受益　人享有信托财产的所有权，受托人享有信托财产　的管理权的设想。但该学者依旧没有回答信托财　产权是否应发生转移，笔者也无法推断出受益人　所享有的所有权是终止之后还是从信托设立之初　便享有。至于受托人的财产管理权是信托的应有　之意，即使认为该权利是一种新型的用益物权，也　无法断言该信托财产权是否发生了转移以及是否　应该转移。家族信托是“意定信托”，委托人作为　自己财产利益的第一守护人有足够的动机监督和　确定利益如何被享有以及如何实现利益最大化。　家族信托目的的多元性与交易结构的复杂性要求　委托人和受托人自由协商约定，使受托人在“弹　性”义务框架下受到积极约束的同时积极作为，为　实现委托人利益最大化服务。＿２。。出于对信托目的　顺利实现的灵活性安排，也出于尊重信托自由的　本质，信托财产权的转移应可以由委托人设立的　家族信托的类型和期限以及信托目的来决定，在　法学８１　与受托人的充分协商和精细规划的基础上明确权　利享有的状态与期限。扩大家族信托当事人的意　思自治空间，是未来信托立法的大势所趋。　（三）设立家族信托保护人　“信托保护人”的设立最早是在离岸财产保护　信托中，他的权力包括：更换受托人，在税收政策　发生变化时修改信托条款，任命下一任保护人以　及其他一些若委托人处于同等情况下一定会做的　决定。Ⅲ２¨我国《信托法》虽然有关于信托监察人的　规定，但目前只针对公益信托而言，并没有在立法　上确认其在事务管理类信托上的应用。不同于公　益信托，受益人不确定，家族信托中，受益人设置　可以是复数，但一般是可以确定的。为了保护公　共利益，信托监察人不可避免地具有行政色彩，可　以由公共事业管理机构指定。家族信托是私益的　民事信托，若复制公益信托中的监察人制度或许　会有诸多的不相宜。如《信托法》第６５条规定信　托监察人有权以自己的名义，为维护受益人的利　益，提起诉讼或者实施其他法律行为。在家族信　托中，一般由委托人或者受益人提起讼诉或实施　其他法律行为，信托监察人越俎代庖的诉讼行为　淡化了当事人之间的内部联系和制约，不利于家　族信托内部结构的治理，即信托保护人适合以消　极的角色介入信托关系，在委托人或者受益人可　能面临不利地位和不公的对待却无法自我救济时　方可现身。我国家族信托保护人的职责应稍加修　改和扩展，虽然通常是由是委托人委派自己信任　的人担任，但不应仅仅是委托人在信托事务管理　中的一个人格延伸，还应作为受益人的“隐形管　家”，在受益人尚不知或不能监督信托财产的投资　管理时，家族信托保护人居中守护。同时，家族信　托保护人在设立后就应是独立于委托人和受益人　的意志而存在的，基于良心和法律的约束，以促进　信托目的的实现为宗旨而履职。同时，可以借鉴　日本和法国的做法，使法院也可以成为家族信托　保护人。　结语　家族信托作为一种事务管理类的民事信托，　自由是它的应然性品格，我国《信托法》在移植过　程中出于解决社会对流动性资金的需求，硬性抑　制了信托作为一项特殊的法律制度安排的天性。　商事信托大行其道，且以委托人为中心进行信托　规制导致了信托当事人之间权利义务逐渐失衡。　８２　《西南民族大学学报》（人文社会科学版）２０１８年第４期　本文从家族信托的特殊性角度观察，从三方当事　人的权利义务安排以及利益博弈下的矛盾出发，　认为家族信托中更应尊重当事人的意志自由，增　强相关当事人之间的协商对话，期待未来的立法　还原信托的授权性属性。　参考文献：　［１］陈汉．梅艳芳“生前信托”的来龙去脉［Ｊ］．家族企业杂志，　２０１６（３）．　［２］金梦．法律博弈论及其核心构造［Ｊ］．江海学刊，２０１５（５）．　［３］方嘉麟．信托法制理论与实务［Ｍ］．北京：中国政法大学　出版社，２００４．　［４］周小明．信托制度：法理与实务［Ｍ］．北京：中国法制出版　社，２０１２．　［５］张军建．信托法基础理论研究［Ｍ］．北京：中国财政经济　出版社，２００９．　［６］张天民．失去衡平法的信托［Ｄ］．北京：中国政法大学博士　学位论文，２００２．　［７］李有星，杨得兵．论家庭信托的历史发展及其当代价值　［Ｊ］．浙江大学学报（人文社会科学版），２０１６（１）．　［８］Ｍｅａｇｈｅｌ＂Ｒ．Ｐ．Ｇｕｍｍｏｎ　Ｗ．Ｍ．Ｃ，Ｊａｃｏｂｓ　Ｌａｗ　ｏｆ　Ｔｒｕｓｔｓ．　Ｓｙｄｎｅｙ：Ｂｕｔｔｅｒｗｏｒｔｈｓ。１９８６：３．　［９］中国信托业协会．２０１４年信托业专题研究报告［Ｒ］．北　京：中国信托业协会出版社，２０１４．　［１０］谢哲胜．从商业信托的概念论投资信托的法律构架　［Ａ］／／谢哲胜．财产法专题研究（三）［Ｍ］．北京：中国人民大学出　版社，２００４．　［１１］赵廉慧．信托法解释论［Ｍ］．北京：中国法制出版社，　２０１６．　［１２］周勤．信托的发端与展开一信托品格和委托人地位的法　律规制［Ｍ］．北京：知识产权出版社，２０１３．　［１３］潘浩．家族信托业务开展的法律障碍及其破解［Ｄ］．上　海：上海社会科学院硕士论文，２０１６．　［１４］吴凤君．家族信托中的权利分配与监督［ｚ］．两岸家族信　托研讨会论文，北京，２０１４．　［１５］张敏．信托受托人的谨慎投资义务研究［Ｍ］．北京：中国　法制出版社，２０１１．　［１６］Ａｕｓｔｉｎ　Ｗａｋｅｍａｎ　Ｓｃｏｔｔ，Ｗｉｌｌｉａｍ　Ｆｒａｎｋｌｉｎ　Ｆｒａｎｔｅｈｅｒ＆Ｍａｒｋ　Ｌ．Ａｓｃｈｅｒ，１　Ｓｃ０ｔｔ　ａｎｄ　Ａｓｃｈｅｒ　ｏｎ　Ｔｒｕｓｔｓ（５ｔｈ　ｅｄ．）８（Ａｓｐｅｎ　Ｐｕｂｌｉｓｈｅｒｓ　２００６）．　［１７］何宝玉．信托法原理研究［Ｍ］．北京：中国政法大学出版　社，２００５．　［１８］［日］能见善久．现代信托法［Ｍ］．赵廉慧译．北京：中国　法制出版社，２０１１．　［１９］文杰．信托法专题研究［Ｍ］．北京：中国社会科学出版　社，２０１２．　［２Ｏ］强力，徐瑞阳．论受托人注意义务与亲自管理义务之完　善［Ｊ］．山东警察学院学报，２０１６（１）．　［２１］Ａｎｔｏｎｙ　Ｄｕｅｋｗｏ￣ｈ，Ｐｒｏｔｅｃｔｏｒｓ—Ｆｉｓｈ　ｏｒ　Ｆｏｗｌ？Ｐａｒｔ　Ｉ，４　Ｊ．　Ｉｎｔ’ｌ＿ｒｒ．＆Ｃｏｒｐ．Ｐｌａｎ．１９９５．Ｐ．１３１．　收稿日期２０１７—１２—２８责任编辑苟正金